0217《合同法》2019年6月期末考试指导
一、考试说明
本课程为开卷考试，满分100分，考试时间90分钟。考试包括以下两种题型：
简答题（6小题，每题10分，共60分）
2、案例分析题（2小题，每题20分，共40分）
二、复习重点内容
第一章 合同法总论
（一）合同法概述
1、合同的概念
《合同法》第2条：本法所称的合同是平等主体的自然人法人、其他组织之间设立变更终止民事权利义务关系的协议。广义的合同包括：（1）民事合同，即平等主体之间发生的财产关系和身份关系的合同，后者包括婚姻、收养等合同；（2）非民事合同，包括行政合同、劳动合同等非平等主体之间的合同。只要是平等主体之间发生的、旨在主体之间产生民事权利义务关系的协议，均作为合同法调整范围。合同的完整定义，应理解为平等主体之间在意思自治的基础上达成的一种具有民事权利义务内容的协议。
合同的特征
（1）合同是一种民事法律行为。
（2）合同是双方的民事法律行为，合同具有相对性、界定性。
（3）合同是当事人在平等互利基础上的法律行为。
关于合同的相对性，可以这样理解：（重点）
合同作为债发生的主要依据之一，按照债的原理，债主要调整财产交换关系，在财产交换过程中，交换主体（即当事人）必须是特定的，即债权人、债务人均是特定的。另外，按照合同的基本原理，合同是特定当事人之间基于意思自治形成的协议，是双方的法律行为。因此合同的相对性（亦称界限性）是债的基本原理所要求的。它要求债权人（合同的一方）只能向与其发生权利义务关系的债务人（合同的另一方）请求债权或追究合同责任；反之也是如此，即合同一方的债务人只能向与其发生权利义务关系的另一方（债权人）履行债务或承担合同责任。如果让债务人向与其没有权利义务关系的人履行债务或者债权人向与其没有权利义务关系的人请求债权，既不符合债的基本原理，也不符合合同的基本原理，即合同是当事人双方在意思自治的基础上达成的协议。
例如，A公司未按合同约定交付货物，造成B公司不能向C超市供应货物。C超市只能向与其发生合同关系的B公司主张债权；同样，B公司只能向与其发生合同关系的A公司主张债权。
3、我国合同法的演变
现行的合同法于1999年10月1日开始实行。
（1）总则。共八章内容。包括一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、权利义务的终止、违约责任和其他。
（2）分则。分则，共十五章，分别是15个有名合同。
应注意的问题：对无名合同的法律适用。所谓无名合同，是指合同法分则或其他法律没有明文规定的合同。依照我国合同法第124条的规定，无名合同适用合同法总则的规定，并可以参照合同法分则或则其他法律最相类似的规定。
附则。规定法律的生效时间及相关法律的废止。
（二）合同的基本原理
1、合同的主体
《合同法》第2条规定了合同的主体包括：自然人、法人、非法人单位（其他组织）。
合同的分类
有名合同和无名合同
要式合同与非要式合同（重点）：所谓要式合同，是指合同的形式必须符合法律规定方能生效的合同。所谓非要式合同，是指合同的形式采取何种方式，法律没有强制性规定的合同。划分要式与非要式合同的法律意义在于合同是否符合生效要件。例如，房屋买卖属于要式合同，而房屋内的家具买卖属于非要式合同，前者必须办理过户登记，合同才能生效；后者采用何种形式均可生效。
诺成合同与实践合同：所谓诺成合同，是指双方意思表示一致即生效的合同；所谓实践合同，是指除双方意思表示一致外，还须交付标的物方能生效的合同。法律划分两者的法律意义在于确认合同是否生效，实践合同在交付标的物之前，交付方可以反悔。例如赠与合同（带有公益性质或经过公证的赠与合同除外）属于实践合同，赠与人在交付赠与物之前，有权反悔。
有偿合同与无偿合同：无偿合同涉及合同的成立，义务人的义务和强制履行等问题。无偿合同一般是单务合同、实践合同。
主合同与从合同：主合同的效力关系到从合同的效力。主合同的效力可以独立存在，从合同的效力依附于从合同。主合同继续生效，从合同也有效；主合同解除，从合同也随之解除。
为订约当事人利益的合同和为第三人利益的合同（重点）。注意：合同利益的享有者为第三人，这并不破坏合同的相对性。
本合同和预约合同：将来应当订立的合同，称为本约合同，而约定订立本约的合同，称为预约合同。
合同的自由原则（重点）
合同自由（亦称契约自由），它是民法（私法）意思自治基本原则的集中体现，该原则的主要内容包括：
订立与不订立合同的自由
与谁订立合同的自由（亦称选择当事人的自由）
如何订立合同的自由（亦称合同内容自由），法律禁止的除外。
采用何种形式订立合同的自由（亦称合同形式自由），要式法律行为除外（或法律有强制性要求的除外）。
合同的订立
合同订立的形式
（1）书面形式
包括自愿和强制性的两种。自愿的书面合同属于诺成合同，只要意思表示一致，内容合法，合同就可以成立。强制性的书面合同属于要式合同。除有书面合同外，还要求其他手续，一般作为广义的书面形式。
口头形式
特点：方式简单，一般遵照惯例。
优点：简便易行，节约交易时间和成本。
实际贸易中有很多口头方式订立的合同。
缺点：发生纠纷时举证困难。注意尽量采取补救措施。如付款后要求确认书。
合同的内容
所谓合同必须具备的条款，是指根据合同的性质和当事人的特别约定所必须具备的条款，订立合同缺少这些条款将影响合同的成立。没有上述条款，合同就无从履行。例如，没有主体条款，当事人就不知道向谁履行或者请求谁履行；例如，没有标的条款，就无从谈起履行什么。
合同法第12条：合同的内容由当事人约定，一般应当包括以下条款：（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。上述条款中，当事人的名称或者姓名以及合同的标的为合同必须具备的条款。
注意：《合同法》第61条和第62条的关系。（合同漏洞的填补规则）（重点）
第61条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第62条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
3、合同的订立方式
合同是双方的法律行为，合同当事人意思表示的方式之一就是要约与承诺。
要约：一方向另一方做出的以一定条件订立合同的意思表示。
要约应当具备的条件：（重点）
①要约的内容要具体明确，要反映合同的主要条款，无任何保留条件或限制条件。
②要约具有订立合同的目的，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。
③一般情况下，要约须向特定人发出，即受要约人应当是特定的。商业广告一般是向社会不特定多数人发出，通常称为要约邀请，但是依照我国《合同法》第15条第2款的规定，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
（2）要约与要约邀请的区别（重点）：要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为邀请要约。因此，通常情况下，要约邀请是向不特定的多数人发出，而且内容不确定，不具体。这是它与要约的主要区别。
（3）承诺：《合同法》第30条规定：承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
4、合同的成立
合同的成立，是对合同当事人双方意思表示是否清楚、完整，是否达成一致所作的事实判断。合同成立的时间判断：
（1）采用要约、承诺方式订立合同的，承诺到达，合同成立；
（2）采用合同书形式订立合同的，双方签字盖章，合同成立（第32条）；
（3）采用信件、数据电文等形式订立合同的，当事人可以在合同成立前要求签订确认书，签订确认书时合同成立（第33条）；
（4）实践合同，以交付为合同成立的时间；
（5）要式合同，以履行法定方式为合同成立的时间;
5、合同成立和合同生效的区别
（1）所谓合同的成立，是指当事人之间旨在发生具体的民事权利义务关系而达成的合意。因此，合同的成立要件主要有2个：①当事人意思表示须一致，即合意。②当事人意思表示必须以订立合同为目的，即合同的目的是要在当事人之间发生具体的民事权利义务关系。
（2）所谓合同的生效，是指当事人之间成立的合同具备了法律规定的生效要件而发生法律效力。法律规定的合同生效要件包括：①当事人在订立合同时必须具有相应的订立合同的行为能力。②当事人的意思表示必须真实。③合同的内容不违反法律或者社会公共利益。
（3）合同成立要件与合同生效要件的区别是：合同成立要件属于事实判断，即当事人之间的合意是否达成，是否明确表达其所要发生具体民事权利义务关系的意思表示。合同生效要件属于法律判断，即当事人之间达成的合意是否符合法律规定，否则不能发生当事人预期的法律后果。因此，没有成立要件，也就谈不上生效要件，如果没有明确表达的合意，也就谈不上该表达是否符合法律规定的要件。有了成立要件，并不等于合同自然生效，是否生效，取决于合同是否符合法律规定要件。
格式条款（重点）
我国合同法对格式条款的法律规制主要体现在两个方面：
一是格式合同应当遵循的基本原则，即公平原则、诚实信用原则。要求合同的内容（权利义务的约定、违约责任的内容、免责条款等）均要遵循公平、诚实信用原则。提供格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，由于其违反了公平原则而无效。（合同法第39条第1款、40条）
二是，对格式条款的具体法律规制，即提示义务和说明义务（39条第1款），要求提供格式条款的一方采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。没有履行上述义务的，由于其违反了诚实信用原则，受害方可请求确认无效。具体如下：
1、格式条款的概念
按照《合同法》第39条的规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”
格式条款的特征：
拟订方对格式条款的内容不与对方协商
当事人双方在经济地位上具有悬殊性，即提供格式条款一方的经济地位占有明显的优势
格式条款所涉及的内容，多数与人们的生活、生产紧密相连，是人们无法回避的内容
格式条款的理解
：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”
格式条款的原则
《合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”
与非格式条款的关系
所谓非格式条款，是指当事人双方协商制定的条款。依照第41条的规定，格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
5、格式条款无效的情形
依照我国《合同法》第40条的规定，格式条款在下列情况下无效。
A.《合同法》第52条规定的情形：
1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。
2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。
3.以合法的形式掩盖非法目的。
4.损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。
B.《合同法》第53条规定，合同中的下列免责条款无效：
1.造成对方人身伤害的；
2.因故意或重大过失造成对方财产损失的。
C.《合同法》第40条规定的其他情形（亦称不公平条款），即提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。
缔约过失责任（重点）
1、缔约过失责任的概念
现代合同法中合同义务扩展到合同成立之前和合同关系结束之后，体现为先合同义务、后合同义务及附随义务。先合同义务是合同成立之前当事人应承担的义务。缔约过失责任是指当事人违反了先契约义务，从而导致合同不成立、无效或者被撤消，使对方受到损失所应承担的责任。
2、缔约过失责任的法定情形
合同法第42条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（1）假借订立合同，恶意进行磋商；例如，张三为了阻止李四将铺面房卖给王五由此引起王五与张三的经营竞争，便向李四提出以更高的价格购买此房，致使王五不得不另找其他铺面房。达到目的后，张三又提出降价，被李四拒绝。张三的行为就属于第一种情况。
（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；例如，甲公司与乙公司签订合作协议，协议约定甲公司以其所有的七个加油站投资，乙公司以现金投资，双方共同建立一座油库。在对甲公司的投资进行评估时，评估报告中是以七个加油站的经营许可权作为评估依据，因为七个加油站实际上只剩下一个，另六个加油站已经不存在。乙公司得知后拒绝履行出资义务。甲公司的行为属于第二种情况。
（3）有其他违背诚实信用原则的行为。例如，甲从英国写信给在澳大利亚的乙，请乙做他的导游，并承诺每天的费用为50美元，具体来澳大利亚的时间及旅游时间也定下来了，为此，乙重新安排了自己的工作准备迎接甲的到来。之后，甲来到澳大利亚后告诉乙，他的另外一个朋友答应为他做导游了。甲的上述行为就属于第三种情况。
3、缔约过失责任的构成要件
（1）缔约一方违反了先合同义务。
所谓先合同义务，是指依照《合同法》诚实信用原则，缔约人在缔约过程中合同生效前应当履行的法定义务。主要包括：通知、照顾、协助、保护、忠实义务。
（2）没有违反先合同义务的一方有损害事实（信赖利益的损失）。
信赖利益的损失主要表现为两点：信赖人直接利益的减少和预期利益的减少。
（3）违反合同义务一方有过错。
违反合同义务一方的过错表现为不遵守诚信原则。
4、后合同义务
后合同义务指的是合同关系解除后当事人应承担的法定义务，主要体现在合同法第92条。
第92条：合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
5、附随义务
附随义务是根据诚信原则在特定情形下应履行的义务。
（六）合同的效力
1、合同成立和生效
两者的区别：
（1）合同的成立是从当事人意思自治角度讲当事人的意思表示是否清楚，属于事实判断。
（2）合同的生效是从法律对当事人意思自治的评价角度讲当事人的意思表示是否合法，属于法律判断。
两者的联系：
前者是后者的前提，合同不成立，也就谈不上合同是否有效。而成立的合同不一定有效。
合同生效要件
（1）主体要件
主体要件主要是指订约能力。自然人订约能力的缺陷主要在于其年龄和智力因素，包括未成年人和成年精神病人两种情形。
（2）当事人意思表示要件
强调意思表示真实。
合同法第54条：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
①因重大误解订立的；
②在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
因此，重大误解、欺诈、胁迫、显失公平、乘人之危都可能导致对方违背真实意思表示。在此，要注意情势变更原则的适用。情势变更原则是指在合同履行过程中出现意外使得继续履行合同的结果会显失公平时，法律允许对当事人解除或撤销合同以调节失衡的利益的原则。情势变更原则适用于当事人没有过错，但合同履行结果是显失公平或没有意义的情形，是变更或解除合同的法定事由。我国法律虽未规定该原则，但在司法实践中法官可以该原则判决。
（3）意思表示合法
合同法第52条：有下列情形之一的，合同无效：
①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
③以合法形式掩盖非法目的；
④损害社会公共利益；
⑤违反法律、行政法规的强制性规定。
合同效力的几种表现形式
（1）有效的合同
（2）无效的合同：无效合同自始无效，不存在撤销问题。除了合同法第52条规定的合同无效的情形，合同法第53条：合同中的下列免责条款无效：①造成对方人身伤害的；②因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
（3）可撤销合同：
合同法第54条：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
①因重大误解订立的；②在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
效力待定的合同
①合同法第47条：限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
②合同法第48条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。
③合同法第51条：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
4、合同无效或者被撤消后的法律后果
①合同法第56条：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
②合同法第57条：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
③合同法第58条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
（七）合同的履行
1、合同履行的概念：合同履行是指合同当事人双方为实现合同的目的而做出合同约定的行为。
2、合同履行的原则：合同法第60条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
（1）全面履行原则
（2）诚实信用原则
（3）协作履行原则
（4）经济履行原则
（5）实际履行原则
3、合同履行中的第三人
合同法第64条：当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。例如，鲜花速递合同中，购买方指定送货方将鲜花送给他的母亲，以表达他在母亲节日时对母亲的祝福。
（2）第三人向债权人履行债务的合同
合同法第65条：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。例如，张三欠李四货款5万元，李四欠王五借款5万元，债权人李四与债务人张三约定，所欠货款届时由张三直接交给王五；或者债务人李四与债权人王五约定，由第三人张三直接将5万元交给王五。
上述两种合同的实质是涉他合同（重点），构成要件：
①合同必须有效。
②必须有当事人的约定。单方临时提出，须经对方同意。
③第三人不是合同当事人，发生纠纷应当以债权债务人为原、被告，第三人不承担合同责任。
涉他合同和债的转移的区别
债的转移包括债权债务的转移，主要是主体发生变化，强调通过转移使接受转移的一方为合同的新的当事人，原合同当事人一方已经从合同关系中撤出。
涉他合同中当事人并未撤出，只是由第三人履行或者向第三人履行，合同当事人不包括“第三人”。
（4）融资租赁合同既有融资关系，又有租赁关系，涉及三方当事人。依照《合同法》第237条——250条的规定，融资租赁合同涉及到以下当事人之间的权利义务：①出租人与承租人之间的权利义务；②出租人与出卖人之间的权利义务。而涉他合同中则没有三方当事人，只有两方当事人和第三人。
合同履行中的抗辩权
按照权利的作用方式民事权利可分为支配权、请求权、形成权、抗辩权。支配权主要是物权，请求权主要是债权，形成权主要是追认权、撤销权等，其余主要是抗辩权。
（1）抗辩权的概念：抗辩权是指权利人用以对抗他人请求权的权利。抗辩权产生的前提是对方向自己行使请求权。
（2）抗辩权的种类：
①同时履行抗辩权（重点）
合同法第66条：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
同时履行抗辩权简而言之就是货到付款，一手交钱，一手交货。同时履行抗辩权行使的前提条件：
a.双务合同
b.合同未约定履行顺序
c.相对人客观上有履行义务的可能
d.当事人未履行或不完全履行
②先履行抗辩权
合同法第67条：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
先履行抗辩权又称对待履行抗辩权。先履行抗辩权行使的前提条件：
a.双务合同；
b.履行义务有先后顺序；
c.先履行义务一方无论是拒绝履行还是履行不当，后履行义务一方有权拒绝其相应的要求。
③不安抗辩权
规定“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行”，这就是行使不安抗辩权。不安抗辩权的行使应当具备的条件：
a.双务合同
b.有先后履行的顺序
c.先履行义务的人在法定情况下并通过举证证明法定情况的实际存在时才能行使不安抗辩权。
行使不安抗辩权的法定情况：
a.对方经营状况严重恶化
b.对方转移财产、抽逃资金以逃避债务
c.丧失商业信誉
d.有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情况
例如，供货方按照合同约定，应当先向需方供钢材若干吨，此时，需方被另外一家供货方起诉拖欠货款，而且需方败诉，正在被法院强制执行，为了保障自己的债权实现，供货方可以中止供钢材，除非需方向供方提供担保。
合同履行中的保全措施
（1）债权人的代位权
合同法第73条：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。因代位提起的诉讼中，债权人作为原告，第三人为被告，债务人在诉讼中是无独立请求权的第三人。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。债权人代位权的行使须具备以下条件：
a.第三人不履行到期的债务
b.债务人怠于行使请求权
c.债务人与债权人之间的合同履行期已届至
d.债权确实有保全的必要
e.非专属于债务人本人的权利
（2）债权人的撤销权
合同法第74条：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
撤销权的行使须具备以下条件
a.债务人放弃到期债权，这种放弃无论是基于什么原因，债权人均可主张“放弃”无效。
b.债务人无偿转让财产给他人。
c.债务人以明显不合理的低价转让财产，造成其无力履行债务，受让人主观上知道债务人转让财产前对他人负有债务。
债权人应该举证证明受让人主观是明知债务人转让财产前对他人负有债务的，该转让是双方恶意行为。
合同的预见规制
该规则通常适用于合同双方对一方违约而给对方可能造成的可期损失没有明确的约定，没有详细的风险承担和违约责任条款。
该规则通常适用于合同价格明显低于受损方的所谓可期利益。从合同的内在公正角度讲，违约方似乎不可能愿意以那低的价格承担那么高的赔偿责任。
例如，顾客购买空调时与销售商约定次日上午12点以前安装完毕。但是销售商没有在次日上午12点以前安装完毕，而是在下午2点钟安装完毕，因此耽误了顾客乘飞机出差赚钱的机会。此案超出了合理预见的范围。如果顾客与销售商在合同中就上午安装的重要性问题有明确约定，则不能适用合同法第113条第1款。
（八）合同的变更和转让
1、合同的变更：合同的变更是指合同内容的变更，不涉及合同当事人的变更。
2、合同的转让：合同的转让是指合同权利义务的转让，全部转让的，涉及合同当事人的变更。
3、对债权转让的要求
①合同法第79条规定，下列情形之一的，不得转让。
②合同法第80条规定，合同债权转让，应当通知债务人。
4、对债务转让的要求
合同法第84条规定，债务人转让债务，须经债权人同意。
合同权利义务的终止
终止的法定情形
（1）债务已按照约定履行
（2）合同解除
（3）债务相互抵消
（4）债务人依法将标的物提存
（5）债权人免除债务
（6）债权债务同归于一人
（7）其他
2、合同解除
（1）约定解除
合同法第93条：当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成立时，解除权人可以解除合同。
法定解除
①不可抗力。法律认可的几种不可抗力包括自然灾害、战争、军事封锁、经济制裁等。
②在履行期届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行债务
③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行
注意迟延履行的界限。
④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的
⑤法律规定的其他情形
应当注意：根本违约（严重违约）与一般违约的区别：
一般违约情况下，守约方可以行使抗辩权，但不能行使解除权；严重违约情况下，守约方既可以行使抗辩权，也可以行使解除权。只有根本违约方构成法定解除。根本违约的情形包括：
①因不可抗力致使不能实现合同目的；
②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。
例如，房屋承租人不但不交房租，而且弃房而走事先不打招呼。承租人的上述行为已经明确表明不打算继续履行合同，此时房主有权解除合同并将房屋收回或再出租他人。当然房主应当以合理的方式通知承租人解除合同。
相关义务
合同法：第96条当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
违约责任
1、违约责任的概念：违约责任是指当事人违反合同所应当承担的民事责任。违约责任是民事责任中的重要部分。违约责任的承担也是合同自由的组成部分。
2、违约责任的特征：
（1）违约责任是一种财产责任。极个别情况下才适用非财产责任。
（2）违约责任仅存在于合同当事人之间。这是合同的相对性、界限性所决定的。
（3）违约责任是基于法律的规定或者当事人的约定而产生的。①当事人的约定（合同法第114条）
②法律的规定（合同法第112条）
3、违约责任的归责原则
我国合同法第107条基本确立了“无过错归责原则”。第107条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
4、承担违约责任的形式（重点）
（1）支付违约金。《合同法》第114条第1款，该条款适用的前提是合同双方对违约金的数额有明确的约定。依照我国合同法第114条的规定，违约金除了具有补偿受害人的损失的功能以外，还具有一定的惩罚性，因此，违约金不足以补偿受害人损失的，受害人有权请求法院或仲裁机构予以增加，举证责任由原告承担；违约金高于造成的损失的，违约方可以请求法院或仲裁机构予以适当减少，而不是与损失相等，举证责任由被告承担。
（2）赔偿损失。《合同法》第113条，该条款的适用前提是，一方违约给对方造成损失，没有损失，就没有赔偿。
合同法规定的承担违约责任的几种方式：
（4）采取补救措施（修理、更换、重作）、
（5）请求减少价款或报酬（适用于买卖合同等双务合同）
《合同法》第111条：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条：标的物质量不符合约定，买受人依照合同法第一百一十一条的规定要求减少价款的，人民法院应予支持。当事人主张以符合约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的市场价值计算差价的，人民法院应予支持。
（6）适用定金罚则： 《合同法》第115条：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《合同法》第116条：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
5、违约金和赔偿金的区别
（2）从两者的功能上看，违约金具有一定的惩罚性，它不要求与受损方（非违约方）的损失完全相等。损害赔偿金适用损失填补原则，即赔偿金的数额须与受损方的实际损失相等，没有损失，就没有赔偿金。
6、减损义务（重点）
我国合同法第119条第1款规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。受损方是否履行了减损义务的举证责任，由被告承担。
例如，供方如约将货物运送到指定地点，需方没有到指定地点提货，正值当地霉雨季节，供方为了防止货物受潮，自费购买了苫布遮盖货物。三天后，需方才来提货。此案中的供方如果没有采取上述措施，货物受潮的损失不能要求需方承担，但是供方为此支付的苫布的费用，应当由违约方（需方）承担。
第二章 合同法分论
（一）买卖合同
1、“交付”——标的物所有权转移的标志
合同法第133条、《民法通则》第72条第2款规定了标的物所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
（1）法律另有规定。例如合同法第171条“试用买卖的买受人在试用期间内可以购买标的物，也可以拒绝购买。……”——交付不转移所有权
（2）当事人另有约定的。特定物买卖通常以合同依法成立为标的物所有权转移的标志，即使未交付标的物，所有权也转移。
2、完整意义上的交付的内容
作为履行完整意义上的交付，应当包括交付物或者提取标的物的单证；有些情况下交付所有权凭证还包括产品合格证、质量保证书、发票、保修单、保险单等，出卖人不交付这些单证，卖受人难以享有或行使对标的物的所有权。总之，完整意义上的“交付”应当理解为按照契约或者交易惯例，实物或者所有权凭证交付；或者能够使买方行使对标的物所有权的所有凭证的交付。
合同法第136条规定：出卖人应当按照约定或者交易惯例向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。
3、标的物意外风险的承担与“交付”的关系
标的物意外毁损是指非当事人主观过错造成的标的物灭失、毁损，这个风险由谁承担的问题。
（1）通常情况下以“交付”为标志（即物主承担原则）——见合同法第142条。但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
（2）当事人一方违约，意外风险由违约方承担——见合同法第143条。
（3）出卖方不完整交付，买受方可以拒绝接受标的物，否则，标的物意外毁损的风险仍由买受方承担——见合同法第147条、148条。
4、当事人的权利义务
主要讲出卖人的权利瑕疵担保义务。
（1）出卖人的权利瑕疵担保义务
合同法第150条：出卖人就交付标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。主要适用于动产。
（2）买受人知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担权利瑕疵担保义务
合同法第151条：买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第一百五十条规定的义务。
（二）赠与合同
1、赠与合同的性质及成立与生效
（1）赠与合同的性质
赠与合同属于双方的、无偿的、实践的、单务的法律行为。
（2）赠与合同的无偿性、单务性决定了通常情况下，赠与合同的成立与生效和赠与标的物所有权的转移均是同步的。
赠与合同的生效以交付赠与物为标志。在赠与物交付之前，赠与合同不生效，赠与人可以撤回赠与。但是，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
不能撤销的赠与
合同法第186条规定：具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。
（1）社会公益性质的赠与。
（2）道德义务的赠与。例如救灾、扶贫等赠与。
3、经过公证的赠与与要式法律行为的关系
合同法第187条规定：赠与的财产依法需要办理登记手续的，应当办理有关手续。
合同法第188条规定：经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠与人可以要求交付。
租赁合同
1、租赁合同当事人权利义务中的问题
按照合同法第219条的规定，出租人可以解除合同的条件是：（1）承租人非正当使用租赁物；（2）非正当使用租赁物造成租赁物损失。
2、买卖不破租赁原则
合同法第299条：租赁物在租赁期间发生所有权变动，不影响租赁合同的效力。除非当事人双方在签订合同时“附解除条件”。
近代民法制度赋予财产租赁权具有一定的物权性质，租赁权利主体可以向租赁物的新主人主张租赁合同继续有效，只要租赁合同未到期，则新的所有人只能取得“附有租赁权负担的所有权”。立法的目的在于稳定已经建立的合同关系，维护合同的严肃性，保护租赁人对租赁物的预期目的能够实现。
3、承租人优先购买权
合同法第230条：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件下优先购买的权利。
不动产租赁权，在近代民法中已被赋予一定的物权性质，因此，不动产承租人的承租权（财产租赁权）优先于普通债权（不动产买卖中的买方）受到法律保护——优先购买权。
4、租赁合同期限的禁止性规定
合同法第214条规定：租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。租赁期限届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过20年。
融资租赁合同
1、概念：融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金，并于合同期满后，租赁物要么归承租人所有，要么返还出资人的合同。
2、特征：
（1）融资租赁合同涉及两个法律关系，即租赁关系和买卖关系；
（2）通常情况下合同的标的是在融资租赁合同成立以后，由出租人按照承租人的要求购买的；
（3）租赁期满以后，租赁物所有权往往归属于承租人；
（4）租金一般比普通租赁合同的租金要高，因为它有融资性，高出部分相当于利息。
建设工程合同
1、对承包方的禁止性规定
合同法第272条第3款的两个禁止性规定：一是禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；二是禁止分包单位将其分包的工程再分包。对承包方的禁止性规定最终目的是为了保障工程质量。第一个禁止是针对分包商资质的要求；第二个禁止是对分包商再分包的禁止性规定。
对发包方的禁止性规定
《合同法》第272条第1款：……发包方不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
3、工程垫付款的清偿
合同法第286条规定：发包方未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
（六）委托、行纪、居间合同
1、委托合同与行纪合同
《民法通则》第63条第2款代理的概念属于“直接代理”。间接代理，在我国更多地表现为商事代理中的行纪（大陆法）；英美法称之为代理商的一种。
行纪合同，是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同（合同法第414条）。行纪属于纯法律意义上的代理。
合同法第二十一章委托合同中第402条、403条具有间接代理的性质。
而委托代理，不局限于商事行为的代理，它包括各种民间事务的代理。
委托合同与居间合同
合同法第424条规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。
居间合同与委托合同的主要区别为：居间人向委托人报告订立合同的机会，但不参与合同的订立，由委托人出面与居间人所介绍的那个人订立合同。而委托代理中的委托人不出面订立合同，而是由代理人与第三人订立合同。
三、重点习题
简答题
1、简述我国《合同法》对格式条款无效的规定。
2、简述我国《合同法》规定的几种效力待定的合同。
3、简述要约应当具备的条件。
4、合同的履行期限约定明确的法律意义是什么？它涉及到哪些法律问题？请举例说明。
5、格式条款与非格式条款的内容发生冲突时，依照《合同法》的有关规定，应当如何处理？请举例说明。
6、如何理解合同自由原则？
案例分析
案例一：投资咨询服务协议
甲方（受托方）某证券投资咨询有限公司
乙方（委托方）个人（自然人）
甲乙双方依据……法律、法规，本着平等协商、诚实信用原则，就甲方向乙方提供中国境内A.B股股票投资咨询服务所涉及事宜，签订本协议。
一、合同术语定义（对A.B股股票的定义）
二、咨询服务的内容、范围和要求
1.服务种类：持股免费诊断+市场分析及投资建议的传真/邮件
2.乙方委托甲方就中国境内A.B股股票投资提供投资价值分析意见及建议
3.咨询服务要求：甲方应尽一切努力，高效和经济地按照国际专业咨询机构公认的标准和惯例履行咨询服务义务
三、服务费用、交付时间及方式（略）
四、双方的义务（略）
五、保密约定（略）
六、投资收益及风险责任的承担
甲方仅依据本协议约定的服务种类向乙方提供投资研究分析意见或建议，不代理乙方从事证券投资行为，乙方基于甲方提供的投资研究分析意见或建议进行的相关投资的盈亏，甲方不享有任何收益，亦不承担任何责任。
请对该协议书进行如下分析：
1、指出本投资咨询服务协议中约定的数量条款和质量条款。
2、你认为本协议中的质量条款的约定有什么问题？你认为质量条款如何约定比较准确？
2、原告周某于2004年与被告某家具公司订购一套古典硬木家具并交付了定金，由于周某提出家里的房子太小没地方放，等新房子下来再来提货。于是双方在合同上没有约定交货时间。2007年周某新房装好后去提货时遭到拒绝，为此周某起诉法院。被告在法院诉讼中指出：2005年起，他们曾多次催促原告准备好全款提货，但原告始终未提货，也未付全款，此时硬木家具市场价格大幅上涨，至2006年底，上涨了五倍。因此他们在2006年底已经将该套家具卖给他人，被告在诉讼中提出反诉，以原告违约在先，提出解除合同。
问题1：依照我国《合同法》有关合同履行期限约定不明的规定，此案应当如何确定履行期限？被告的辨称是否成立？
问题2：依照我国《合同法》有关根本违约的有关规定，原告在被告的多次催促下仍未付款提货，被告是否可以以原告构成根本违约而单方解除合同（即被告的反诉是否成立）？
问题3：依照我国《合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务”的规定以及《合同法》第54条可撤销合同的规定，在家具价格大幅上涨之后，被告是否可以以合同价格显失公平为由，要求撤消合同？
四、习题答案
（一）简答题（答案要点，作答时具体展开）
1、答案要点：参考我国《合同法》第40条、第52条和第53条的规定。
2、答案要点：参考我国《合同法》第47条、第48条和第51条的规定。
3、答案要点：要约的概念+邀约应当具备的条件：要约的内容要具体明确；要约具有订立合同的目的；一般情况下，要约须向特定人发出，即受要约人应当是特定的。
4、答案要点：本题考查合同履行期限约定明确的法律意义：1、义务人的履行。义务人何时履行义务，从而确定义务人是否按时履行义务，权利人是否有权追究义务人违约责任。2、诉讼时效开始的计算。义务人未按照合同约定的履行期限履行义务，权利人就应当知道其权利被侵害，按照诉讼时效的法律规定，诉讼时效从权利人知道或应当知道其权利被侵害之日起开始计算。超过诉讼时效，权利人即丧失胜诉权。据此，结合实际生活，给出一个例子即可。
5、答案要点：本题考查的是格式合同与非格式合同的产生冲突时的适用规则。首先，给出格式条款与非格式条款的概念，并阐明依照《合同法》第41条的规定，在两者不一致的，应当采用非格式条款。其次，结合实际生活，给出一个例子即可。
6、答案要点：合同自由（亦称契约自由），它是民法（私法）意思自治基本原则的集中体现，该原则的主要内容包括：订立与否的自由；选择当事人的自由；合同内容自由；合同形式自由。但是，受到法律限制。
（二）案例分析（答案要点，作答时具体展开）
案例一：
问题1：本投资咨询服务协议中约定的数量条款反映在合同第2条中的第1、2项，质量条款反映在合同第2条中的第3项。
问题2：我认为本协议中约定的质量标准过高，而且笼统，客户一旦投资失败，会按照国际专业咨询机构公认的标准和惯例追究甲方服务质量问题。而国际公认的标准是什么，在合同中也没有体现。作为国内投资咨询服务的质量条款应当强调，按照本行业公认的谨慎、诚实和勤勉尽责的态度为委托方提供咨询服务，完整、客观地运用有关信息、资料向委托方提供投资分析、预测或建议，并对投资风险做充分说明。
案例二：
问题1：本小问比较简单，结合我国《合同法》第62条第1款4项的规定予以解答即可。
问题2：本小问需结合我国《合同法》第94条第1款第3项的规定予以解答。首先，阐明当事人可以解除合同的具体情形；其次，本案涉及的是延迟履行情形下，是否构成根本违约，被告是否可因此解除合同以及被告在具备什么条件下可解除合同。在此需进行分析。
问题3：本小问结合我国《合同法》第5条和第54条规定予以解答。在合同价格大幅上涨而且原告违约在先的情况下，即使被告必须履行合同，也应当适当调整家具价格并适当收取家具保管费用。
说明：本考试指导只适用于201903学期6月期末考试使用，包括正考和重修内容。指导中的章节知识点涵盖考试所有内容，给出的习题为考试类型题，习题答案要点只作为参考，详见课程讲义或笔记。如果在复习中有疑难问题请到课程答疑区提问。最后祝大家考试顺利！
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