民事诉讼法

0221《民事诉讼法》2019年6月期末考试指导

一、考试说明

本课程为闭卷考试，满分100分，考试时间90分钟。考试包括以下五种题型：

单项选择题（每题1分，共10道，共10分）

2、多项选择题（每题2分，共10道，共20分）

3、简答题（每题6分，共5题，共30分）

4、论述题（1道，20分）

5、案例题(每题10分，共2道，共20分)

二、复习重点内容

第一章  民事诉讼法概述

（一）民事诉讼

民事诉讼是指法院和当事人以及其他诉讼参与人，在审理民事案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。

（二）诉的概念及种类

1、诉的概念

是指当事人依照法律的规定，向法院提出的保护其民事权益即请求。一般认为，诉的要素包括三个，即当事人、诉讼标的和诉讼理由。

2、诉的种类(重点)

（1）确认之诉：是指一方当事人请求法院确认其与对方当事人之间是否存在某种民事法律关系的诉。即只求确认，不求给付，因此不具有执行性。

（2）给付之诉：是指一方当事人请求法院判令对方当事人履行一定的民事给付义务的诉。依给付之诉请求给付内容的不同，可以把给付之诉划分为种类物给付之诉、特定物给付之诉和行为给付之诉。具有执行性。

（3）变更之诉：又称形成之诉，是指原告要求变更或消灭他与被告之间一定的法律关系的诉讼。当事人双方对现存的法律关系没有争议，但对是否要变更以及如何变更这一法律关系有争议。

3、反诉（重点）

（1）概念：独立的诉。反诉，是指在已经开始的民事诉讼程序中，被告以本诉的原告为被告，向人民法院提出的与本诉在事实上和法律上有牵连关系的独立的反请求。

（2）反诉的构成要件：

①反诉只能由本诉的被告向本诉的原告提起。

②反诉的请求和理由与本诉具有牵连性。一般应是由同一法律关系引起的。

③反诉应当在本诉提起之后辩论终结之前提出。

④反诉应当向本诉的受理法院提出。

（3）特点：

①诉主体的特定性。本诉的被告同时是反诉的原告，而本诉的原告同时是反诉的被告。

②诉目的的对抗性。即被告提出反诉的目的在于抵消或者吞并本诉原告的全部或者部分诉讼请求。

③诉讼请求的独立性。本诉的被告可以将其诉讼请求以反诉的形式在本诉审理过程中提出，也可以作为独立的诉讼请求向有管辖权的人民法院起诉。

④诉请求需要与本诉请求的牵连性。

⑤诉时间的特定性。反诉应当在举证期限届满前提出。

⑥诉与本诉适用程序的同一性。反诉请求与本诉请求可以适用同一审判程序进行审理。

民事诉讼法律事实

民事诉讼上的法律事实分为两类：一是诉讼事件，二是诉讼行为。诉讼事件，是指不以人的意志为转移的一切客观情况。主要是指不可抗力的事实，这些事实在法律规定的情况下，能够引起民事诉讼法律关系的发生、变更和消灭。诉讼行为，是指民事诉讼法律关系主体在诉讼过程中依法所进行的各种诉讼活动。

第二章  民事诉讼法的基本原则和基本制度

（一）基本原则

1、诉讼权利平等原则

当事人平等原则，是指在民事诉讼中，当事人平等地享有和行使民事诉讼权利，平等地履行其诉讼义务。（《民事诉讼法》第8条）主要内容包括：

（1）双方当事人具有平等性。

（2）人民法院应当保障和便利当事人平等地行使诉讼权利。

（3）对当事人在适用法律上一律平等。

2、自愿、合法调解原则

3、辩论原则（重点）

辩论原则是指在人民法院主持下，民事诉讼当事人有权就案件事实和争议问题，各自陈述自己的主张和格局，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。民事诉讼法第12条规定：人民法院审理案件，当事人有权进行辩论。辩论权，是当事人的诉讼权利，维护当事人的辩论权是法院审理案件的职责，只有通过辩论核实的事实才能作为判决的根据。

第一，辩论权的行使贯穿于诉讼的整个过程。

第二，辩论的内容，既可以是程序方面的问题，也可以是实体方面的问题。

第三，辩论的表现形式和方式多样。可以口头，可以书面形式。

辩论原则与刑事诉讼中的辩护原则是有区别的。

4、处分原则（掌握）

民事诉讼中的处分原则，是指当事人有权在法律规定的范围内，自由支配和处置自己的民事权利和诉讼权利的准则。民事诉讼法第13条规定：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。当事人处分的权利对象既包括民事实体权利，也包括民事诉讼权利。

（1）对民事实体权利的处分。

第一，当事人由实体在起诉时有权确定请求司法保护的范围以及保护方法。

第二，诉讼进行中，原告可以变更诉讼请求，被告可以承认诉讼请求。

第三，当事人可以对各自的诉讼主张作出让步，与对方达成和解。

（2）对民事诉讼权利的处分。

第一，是否起诉由合法权益受到损害的原告自行决定，而法院则行使审判权对原告的起诉是否符合民事诉讼法第108条规定的起诉条件进行审查；

第二，诉讼程序开始后，原告如何提出诉讼请求、是否变更、放弃诉讼请求以及被告是否承认或者反驳原告提出的诉讼请求，由当事人决定；

第三，对该争议案件是否调解由双方当事人决定，而法院对双方当事人经调解达成的调解协议是否合法进行审查；

第四，对于调解不成或者没有经过调解的案件，一审法院作出判决后，是否上诉引起二审程序由当事人自行决定，而法院则对当事人的上诉进行审查；

第五，生效法律文书作出后，任何一方当事人认为该生效法律文书确有错误，可以向人民法院申请再审，是否引起再审程序，由人民法院审查后决定；

第六，该法律文书生效后，如债务人拒不履行义务，是否申请法院强制执行由当事人自行决定。

第七，在执行程序中，申请执行人可与被执行人达成和解，自行撤回申请。

当事人的处分权不是绝对的，当事人行使处分权不得损害国家、社会、集体和公民的合法权益，否则人民法院将代表国家进行干预。

（二）基本制度

1、合议制

指由三人以上的审判人员组成审判庭，具体对民事案件进行审理和裁判的制度。除法律规定的简易案件以独任制的形式审理外，普通的民事案件皆应以合议制的形式进行审理。

（1）合议庭：各级法院适用普通程序审理一审案件、依特别程序审理重大疑难案件、二审案件、再审案件时适用。

（2）独任庭：基层人民法院和其派出法庭按照简易程序以及特别程序审理简单案件时适用。

（3）关于合议制的重要问题

第一审合议庭：

①可以由审判员组成合议庭；

②也可以由审判员和人民陪审员组成合议庭。

③选民资格案件或特别程序中的重大、疑难的案件，必须由审判员组成合议庭审理。

第二审合议庭：必须由审判员组成。

二审发回重审或再审程序：原审合议庭成员或独任审判员不得参加重审或再审合议庭。

审判长：

①院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任；

②若院长或庭长未参加审判的，由院长或者庭长指定审判员1人担任。

合议庭评议：实行少数服从多数的原则。不同意见，必须如实记入笔录。

2、回避制度

回避是指审判人员以及其他有关人员如果与案件存在一定利害关系，即应退出案件审理的制度。根据《民事诉讼法》第45条规定，回避的对象包括：审判员、陪审员、书记员、翻译人员、鉴定人以及勘验人员。

（1）回避的法定事由

  ①第一、审判人员或上述其他人员是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属。

  ②第二、与本案有利害关系。

  ③第三、审判人员或其他有关人员与本案当事人有其他关系，可能影响案件公正审理。

（2）审判人员具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权要求回避，提供相关证据材料：

  ①未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人的；

  ②为本案当事人推荐、介绍代理人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；

  ③接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益。或者要求当事人及其委托的人报销费用的；

  ④接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；

  ⑤向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。

（3）回避的方式

  ①自行回避：有关人员主动回避

　②申请回避：口头或者书面方式

（4）申请回避的期间

  ①通常：开始审理时提出。

  ②回避事由在案件开始审理后知道的：在法庭辩论终结前提出。

（5）申请回避的效果

　①被申请回避的人员应当暂停参与本案的工作；

  ②但案件需要采取紧急措施的除外。

（6）回避的决定权

　①院长担任审判长时的回避：审判委员会决定。

　②审判人员（含陪审员）的回避：院长决定。

　③其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）的回避：审判长决定。

（7）回避决定的服役

  ①回避决定可以复议一次。

　②复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。

3、公开审判制度（重点）

（1）公开审判制度的内容

《民事诉讼法》第10条规定，人民法院审判民事案件，实行公开审判制度。所谓公开审判制度，是指人民法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审理的过程及判决结果应当向社会公开的制度。向社会公开，是指公众可以进入法庭旁听法院对案件的审理过程，新闻媒体可以对庭审过程进行采访、报导。《民事诉讼法》第120条、第122条和第131条，最高人民法院《关于严格执行公开审判制度的若干规定》（以下简称《若干规定》），对公开审判制度的内容，作了进一步的明确。

（2）公开审判制度的例外规定（重点）

A法定不公开审理的案件：

以下两类案件由于其特殊性，人民法院在审理时绝对不能公开进行。

  ①涉及国家机密的案件。

  ②涉及个人隐私的案件。

B相对不公开审理的案件：

这是指根据当事人的申请，人民法院可以决定不公开审理的案件。包括：

  ①离婚案件。

  ②涉及商业秘密案件。

这两类案件，由当事人提出申请，人民法院经过审查决定是否不公开审理。应当注意的是，以上不公开审理的案件，其判决结果必须公开宣告。

（3）未遵守公开审判制度的法律后果

凡应当依法公开审理的案件没有公开审理的，应当按下列规定处理：

  ①当事人提起上诉的，第二审人民法院应当裁定撤销判决，发回重审；

  ②当事人申请再审的，人民法院可以决定再审；人民检察院按照审判监督程序提起抗诉的，人民法院应当决定再审。上述发回重审或者决定再审的案件应当依法公开审理。

4、两审终审制度

两审终审制是指一个案件经过两级法院审判后，即告终结的制度。

例外，即实行一审终审：

（1）最高人民法院作为一审法院审理的案件。

（2）人民法院按照特别程序以及督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件。

（3）民事诉讼法规定的不得上诉的裁定。

（4）调解书。

第三章  民事诉讼的主管和管辖

（一）管辖的定义

管辖是指各级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。而管辖恒定：是指原告起诉时，若受诉法院依民事诉讼法规定享有对本案的管辖权，则此后不论确定管辖的事实在诉讼中发生何种变化，均不改变管辖权。管辖恒定包括级别管辖恒定和地域管辖恒定。

（二）管辖的分类

1、法律分类：级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖

2、诉讼理论分类：

（1）法定管辖和裁定管辖

（2）专属管辖和协议管辖

（3）共同管辖和合并管辖

（三）级别管辖

1、基层人民法院管辖的第一审民事案件

我国《民事诉讼法》第18条规定：“基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。”

2、中级人民法院管辖的第一审民事案件

（1）重大涉外案件。所谓“重大涉外案件”是指争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。

（2）本辖区有重大影响的案件。

（3）最高人民法院指定由中级人民法院管辖的案件。 包括：海事海商案件；专利纠纷案件；对于仲裁协议的效力有异议请求法院作出裁决的；申请撤销仲裁裁决的（由仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖）。

3、最高人民法院管辖的第一审民事案件

根据我国《民事诉讼法》第21条规定，最高人民法院管辖的第一审民事案件有两类：

一是在全国有重大影响的案件；

二是认为应当由本院审理的案件。

（四）地域管辖（重点）

1、一般地域管辖—原告就被告

我国民事诉讼法是以被告所在地管辖为原则，原告所在地为例外来确定一般地域管辖。

（1）原则规定：

  ①被告为公民：由被告住所地人民法院管辖，被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。

  ②被告为法人或其他组织：由被告住所地人民法院管辖。这里的住所地是指法人或其他组织的主要营业地或主要办事机构所在地。

（2）补充规定：

  ①双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养1年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。

  ②双方当事人均被注销城镇户口的，由被告居住地人民法院管辖。

  ③离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在团级以上单位驻地的人民法院管辖。

  ④夫妻双方离开住所地超过1年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖。

（3）例外规定：根据《民事诉讼法》第23条的规定，下列四类案件由原告住所地：法院管辖，原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地法院管辖（重点）：

  ①对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；

  ②对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；

  ③对被劳动教养的人提起的诉讼；

  ④对被监禁的人提起的诉讼。

（4）此外，最高人民法院《适用意见》对下列特殊情况作了补充规定：

  ①被告一方被注销城镇户口，由原告所在地人民法院管辖；

  ②追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖；

  ③非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖；

  ④夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖；

  ⑤夫妻双方离开住所地超过1年，被告无经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。

2、特殊地域管辖

（1）一般合同诉讼纠纷。《民事诉讼法》第24条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第十八条： 因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。

（2）保险合同纠纷诉讼。因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。如果保险标的物是运输工具或运输中的货物，应由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的法院管辖。

（3）票据纠纷诉讼。因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。

（4）运输合同纠纷。因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。

（5）侵权纠纷。因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

（6）交通事故损害赔偿纠纷。铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。事故发生地包括事故发生及造成损害后果的地点。

（7）海损事故损害赔偿纠纷。因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。

（8）海难救助费用纠纷。因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。

（9）产品质量纠纷的管辖。因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。

（五）专属管辖

是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的人民法院管辖。既排除了任何外国法院对诉讼的管辖权，又排除了诉讼当事人以协议方式选择国内的其他法院管辖。

适用案件：

1、因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。

2、因港口作业发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。

3、因继承纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖。

（六）共同管辖和选择管辖

共同管辖，是指对同一诉讼依照法律规定两个或两个以上的人民法院都有管辖权。

选择管辖则是在共同管辖的情况下，当事人可以选择其中一个人民法院提起诉讼。根据我国《民事诉讼法》的规定，两个以上人民法院都有管辖权的诉讼。原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。

（七）协议管辖（国内或涉外，合同或者其他财产权益纠纷类案件，民诉法34条）（掌握）

又称合意管辖或约定管辖，是指双方当事人在民事纠纷发生之前或发生之后，以书面协议的形式约定第一审民事案件的管辖法院。适用条件：

1、协议管辖只适用于合同纠纷或其他财产权益纠纷类案件；

2、协议管辖只适用于合同纠纷或其他财产权益纠纷的第一审案件；

3、协议管辖所约定的法院须为法定范围内的法院，即须在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地或标的物所在地等与合同纠纷有实际联系的地点的法院中选择，而不能超出这一范围。双方当事人协议管辖的协议不明确或者选择《民事诉讼法》第25条规定的人民法院中两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效。

4、协议管辖为要式行为，必须采用书面形式；协议管辖不能违背民事诉讼关于级别管辖和专属管辖的规定。

（八）移送管辖

是指人民法院受理案件后，发现本院对该案件无管辖权，而依法通过裁定方式将案件移送给有管辖权的人民法院审理的制度。

1、适用条件：

（1）人民法院已经受理了案件。

（2）受理该案的人民法院对本案无管辖权。

（3）受移送的人民法院依法享有诉案管辖权。

受诉法院移送案件时，应当作出裁定。受移送法院对于移送的案件应当分别情况予以处理：①收到移送的案件后，经过审查，受移送法院认为本院有管辖权的，应当予以立案，不得拒绝。②经过审查，受移送案件法院认为本院对受移送的案件也不享有管辖权，应当报请上级人民法院指定管辖，不得以任何理由再自行移送。

2、不能适用移送管辖的情形　

（1）受移送法院不能再行移送。

（2）共同管辖中，先立案的并有管辖权的法院不能将案件移送。

（九）指定管辖

1、指定管辖的适用情形：

（1）受移送的法院认为对受移送的案件没有管辖权。

（2）有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的。

（3）人民法院之间因管辖权发生争议，协商解决不了。

2、法院之间因管辖权发生争议　

（1）有关人民法院均应当立即停止进行实体审理，并协商解决。

（2）协商不成，报请共同上级人民法院指定管辖的；

（3）法院均不得对案件作出判决。对抢先作出判决的，应当以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审。

（十）管辖权转移

1、具体情形　《民诉》第38条

（1）由下级法院向上级法院转移

（2）由上级法院向下级法院转移　

　　①确有必要

　　②报请其上级人民法院批准

2、管辖权转移与移送管辖的区别

（1）管辖权转移：转移的是管辖权；

（2）移送管辖：移送的是案件，管辖权没有转移。

（十一）管辖权异议（重点）

1、提出异议主体：本案当事人。

（1）通常为被告；

（2）第三人（包括有独三和无独三）不能提出异议。

2、异议客体：第一审民事案件的管辖权。

3、提出异议的时间：应当在提交答辩状期间提出。《民诉》第127条

4、对异议的处理：

（1）异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回异议。《民诉》第127条

（2）逾期后果：未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。

5、审查管辖权异议时原告撤诉：

在管辖权异议裁定作出前，原告申请撤回起诉，受诉人民法院作出准予撤回起诉裁定的，对管辖权异议不再审查，并在裁定书中一并写明。《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第2条。被告对管辖权异议的裁定上诉期间，原告提出撤诉，需待二审做出裁定，如果二审法院裁定一审法院对此案具有管辖权，那么一审法院有权作出是否准许原告撤诉的裁定；如二审法院裁定一审法院对此案不具有管辖权，一审法院也就无权对自己不享有管辖权的案件作出是否准许原告撤诉的裁定，它应依据民事诉讼法第三十六条的规定，将案件移送有管辖权的人民法院。受移送的人民法院应当对该案进行审查，如确属本院管辖，应当根据民事诉讼法第一百三十一条和第一百四十条第（五）项之规定，作出准许或者不准许原告撤诉的裁定。

第四章 民事诉讼的当事人

（一）当事人

1、自然人和法人

2、可以作为民事诉讼当事人的其他组织

（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；

（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；

（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；

（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；

（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；

（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；

（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；

（8）经核准登记领取营业执照的乡村、街道、村办企业；

（9）符合本法规定条件的其他组织。

不符合《适用意见》第40条规定的其他组织，不具有诉讼权利能力，其诉讼当事人根据具体情况确定，如不具备其他组织条件的个人合伙，全体合伙人为共同诉讼人；法人非依法设立的分支机构，或者曾依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。

（二）正当当事人

1、通常所争议的民事法律关系的主体，就是适格当事人。

2、例外：

（1）第一类：根据当事人的意思或法律的规定，依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权。

①失踪人的财产代管人；

②著作权集体管理组织（依法成立的著作权集体管理组织，根据著作权人的书面授权，以自己的名义提起诉讼，人民法院应当受理）；

③破产管理人（《企业破产法》第25条）；

④清算组（《公司法》第185条）；

⑤清算人《合伙企业法》

⑥股东代表诉讼中的股东（《公司法》第152条）；

⑦遗产管理人；

⑧遗嘱执行人；

⑨为保护死者名誉权而提起诉讼的死者的近亲属。

⑩作为公益诉讼原告的法定机关和组织。民诉55条

（2）第二类：在确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人。

3、正当当事人的确定（重点）

最高人民法院作出了相应的司法解释，专门对如何确定正当当事人作了规定：

（1）个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人；

（2）个体工商户，①有字号的，以登记的字号为当事人，但应同时注明经营者的基本信息。②没有字号的，以营业执照上登记的经营者为当事人。③登记营业者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。

（3）当事人之间的纠纷经仲裁机构仲裁或经人民调解委员会调解。当事人不服仲裁或调解向人民法院起诉的，应以对方当事人为被告；

（4）法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人；

（5）法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人；

（6）法人或者其他组织的工作人员，因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人；

（7）企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。

（8）企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人，没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。

4、当事人的更换

（1）原告的更换：法院发现原告不正当时，应令其退出诉讼，并通知正当的原告参加诉讼。如果不正当的原告拒绝退出诉讼，那么应裁定驳回其起诉。如果正当的原告经通知后不愿意参加诉讼，人民法院应终结审理。

（2）被告的更换：法院发现被告不正当时，应通知原告更换被告，如果原告拒绝这样做，应驳回其起诉。

5、诉讼权利义务的承担

　诉讼权利义务的承担，是指诉讼进行过程中，由于某种特定原因的出现，当事人的诉讼权利、义务转移给案外人，由其承担原当事人的诉讼权利、义务。诉讼权利、义务的承担，是基于民事权利、义务的转移而发生的。如果没有民事权利、义务的转移，也就不会有诉讼权利、义务的转移，也就不会有诉讼权利、义务的承担。

（三）诉讼代理人

1、法定诉讼代理人的确定

（1）无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。

（2）事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。

（3）法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。

2、委托诉讼代理人的确定

（1）下列人员可以被委托为诉讼代理人：《民诉》第58条

　①律师、基层法律服务工作者；

　②当事人的近亲属或者工作人员；

　③当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。

（2）以下人员不能作为委托代理人

　①无民事行为能力的人；

　②限制民事行为能力人；

　③可能损害被代理人利益的人；

　④人民法院认为不宜作诉讼代理人的人。

3、一般授权与特别授权

（1）特别授权：诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。《意见》第93条：调解

（2）一般授权：授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，不是特别授权。

4、离婚案件的特殊问题

（1）在离婚诉讼中，即使有委托诉讼代理人，本人仍然需要出庭诉讼。

（2）如果确因特殊情况不能出庭的，必须要向法院提交书面意见。

（3）本人不能表达意志，不需要出庭诉讼。但他的法定代理人应当到庭。

（四）共同诉讼人（重点）

1、普通共同诉讼：当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是同一种类，经当事人同意后，法院将其合并审理的，为普通的共同诉讼。

（1）当事人一方或双方为2人以上。

（2）诉讼标的为同一种类。①诉讼标的为2个以上；②2个以上诉讼标的同类。

（3）同一法院管辖，并且适用同一诉讼程序。

（4）法院认为可以合并审理。

（5）当事人（通常是指起诉方当事人）同意合并审理。

2、必要共同诉讼：当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，这样的诉讼是必要共同诉。

（1）当事人一方或者双方为2人以上。

（2）当事人之间的诉讼标的是共同的：

3、当事人作为必要共同诉讼人的情形：

当事人作为必要共同诉讼人的情形：

（1）个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。

（2）个体工商户在诉讼中，营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际上经营者为共同诉讼人。

（3）个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。

（4）企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。

（5）借用业务介绍信、合同专业章、盖章的空白合同书或者银行账户的出借单位和借用人为共同诉讼人。

（6）在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民洁院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼。

（7）被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。

（8）共有财产受到他人侵害、部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。

（9）关于因保证合同纠纷提起的诉讼。根据《担保法》第18条的规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任时，为连带责任保证。当连带责任保证合同发生纠纷提起诉讼时，保证人和债务人才是共同诉讼人。

4、必要共同诉讼人与普通共同诉讼人的区别

①诉讼标的不同。

②诉讼请求不同。

③法律特征不同。

④是否经当事人同意不同。

⑤审理和裁判方式不同。

⑥处理内部关系的原则不同。

5、继承遗产类案件（重点）

（1）部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；

（2）被通知的继承人不愿参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，仍应列为共同原告。

（3）应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加为共同原告。

6、共有财产类案件

（1）共有人可以作为共同原告：共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。

（2）共有人可以作为共同被告。

7、赡养费诉讼应当追加所有的义务人为共同被告

8、共同侵权：原告可以选择起诉部分侵权人或者全部侵权人，对未起诉的侵权人，法院不追加。《侵权责任法》第13条

9、诉讼代表人

（1）代表人诉讼的特点

　①当事人一方人数众多的共同诉讼：一般指10人以上。

　②代表人为2至5人，每位代表人可以委托1至2名诉讼代理人。

（2）人数确定的代表人诉讼

起诉时当事人人数已经确定。多数当事人之间具有同一的诉讼标的或具有同一种类的诉讼标的。人数确定的诉讼代表人的产生：

　①推选方式：全体当事人推选共同的代表人；部分当事人推选自己的代表人。

　②推选不出代表人的人：必要共同诉讼由自己参加诉讼；普通共同诉讼可另行起诉。

（3）人数不确定的代表人诉讼　

起诉时当事人人数尚未确定。多数当事人之间的诉讼标的同一种类。人数不确定的诉讼代表人的产生　：

　①推选代表人。

　②法院提出人选与当事人协商。

  ③可以由法院在起诉的当事人中指定代表人。

（4）诉讼代表人的权限

　①代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力；

　②但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。

（五）第三人

1、第三人

民事诉讼中的第三人，是指对他人争议的诉讼标的有独立请求权，或者虽然没有独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系而参加到他人已经开始的诉讼中的人。第三人的特点如下：

（1）第三人（有独三和无独三）参加诉讼的时间：被告应诉时起，到法庭辩论终结止。

（2）第三人不能提出管辖权异议。

1、有独立请求权的第三人

所谓有独立请求权的第三人，是指对当事人争议的诉讼标的有独立请求权而参加诉讼的人。有独立请求权的第三人是以最初诉讼中的原被告作为被告，提起了一个新的诉讼。当初原被告之间的诉讼称为本诉，第三人与本诉讼双方当事人间的诉讼称为参加之诉。由于本诉与参加之诉涉及同一个诉讼标的，因此法院必须将两个诉合并审理，合一判决。

2、无独立请求权的第三人（重点）

所谓无独立请求权的第三人，是指对当事人争议的诉讼标的虽然无独立的请求权但与案件的处理结果有法律上的利害关系而参加诉讼的人。

（1）无独立请求权的第三人，具有下列特征：他人争议的诉讼标的没有独立的请求权；案件的处理结果与其有法律上的利害关系，即，案件的判决或调解结果可能导致他享有某种民事权利或承担一定的义务。

（2）诉讼地位：无论无独立请求权的第三人参加原告一方进行诉讼，还是参加被告一方进行诉讼，都不具有与当事人完全相同的诉讼地位。因此不享有与当事人相等的诉讼权利：无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。

（3）无独立请求权的第三人参加诉讼的程序：

  ①参加时间：应在本诉已经开始而尚未终结之前参加。

  ②参加方式：无独立请求权的第三人参加诉讼，可以自己申请，也可以由法院通知。

无独立请求权的第三人的上诉权：判决承担民事责任的无独三有权提出上诉。

必要共同诉讼人与有独立请求权的第三人的区别：

①争议的诉讼标的不同。

②争议的对象不同;

③参加诉讼的方式不同;

④诉讼地位不同;

⑤诉讼行为的效力不同。

第五章  民事诉讼证据

（一）民事诉讼证据，是指能够证明民事案件真实情况的客观事实。特征如下：

1、客观性：客观性是民事诉讼证据最本质、最基本的特征。

2、关联性：民事诉讼证据与民事案件的待证事实之间存在的内在的、必然的联系，就是民事诉讼证据的关联性。

3、合法性：民事诉讼证据是按照法定程序收集与提供、符合法定条件与要求的客观事实，这就是民事诉讼证据的合法性。

（二）证据的理论分类

①按照证据与当事人所主张事实举证责任的关系，可以将证据分为本证与反证。 本证是对当事人所主张事实负担举证责任的一方当事人所提出的用于证明代待证事实的证据。反证是对该事实不负有举证责任的一方当事人为了证明该事实不存在或不真实而提出的证据。其目的在于削弱、动摇本证的证明力。

② 按照证据的来源，可以将证据区分为原始证据与传来（派生）证据。 原始证据是来源于案件事实本身的证据，即所谓第一手资料。传来（派生）证据则是来源于证据的证据，即所谓第二手资料。

③按照证据与待证事实之间的关系，可以将证据分为直接证据与间接证据。直接证据是能够单独、直接证明待证事实的全部或者部分的证据；而间接证据是通过该证据与其他彼此相关联的证据结合，从而形成证据锁链，以证明待证事实的证据。

（三）证据的种类

1、书证：指以书面文字、符号、图形等所记载的内容或表达的含义来证明民事案件事实的证据。

2、物证：指以物品的形状、质量、规格、痕迹等外部特征和物质属性证明民事案件事实的证据。

3、视听资料：指利用录音、录像以及计算机储存的数据、资料证明民事案件事实的证据。

4、证人证言：证人将其了解的案件事实向法院所作的陈述或者经法院同意提供的书面证言，称为证人证言。根据规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。证人作证，一般在法庭上通过口述的方式进行，并接受当事人的质询和法院的询问，证人确有困难不能出庭的，经法院许可，也可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。但是，证人提交的书面证言或视听资料，仍属于证人证言而不是书证或视听资料。能否成为证人，关键在于其是否了解需要证明的案件事实，而不以其是否具有民事行为能力为条件。因此能够正确表达自己意思的未成年人也可以作为证人。

5、当事人的陈述：当事人就案件事实向人民法院所作的叙述，称为当事人的陈述。

6、鉴定结论：鉴定人运用自己的专门知识和技能，根据所提供的案件材料，对案件中的专门性问题进行分析、鉴别、判断后作出的书面结论，称为鉴定结论。

7、勘验笔录：勘验笔录就是法院指派的人员对与争议有关的现场、物品进行勘测、调查、检验时，对勘验过程和结果所作的客观记录。

（四）证明对象

1、无需证据证明的事实范围

　①众所周知的事实；

　②自然规律及定理；

　③根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；

　④已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；

　⑤已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；

　⑥公证证明的法律事实和文书。《民诉》第69条

  ⑦自认事实

2、自认制度：

（1）自认的概念：①诉讼中；②对事实的承认。

（2）自认的方式：

　①明确承认：

　②默示承认：对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。

　③代理人承认：当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。

（3）自认的效果：当事人免于举证。

（4）自认的撤回：

　①撤回时间：当事人在法庭辩论终结前撤回。

　②撤回经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符。

（5）自认的范围：掌握不能够自认及不构成自认的事实。

　①涉及身份关系的案件不能自认。注意：身份关系诉讼中不涉及身份关系的案件事实可以适用自认　

　②涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实。

　③在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

（五）举证责任

1、侵权案件中证明责任的分配

（1）通常的侵权案件：①受害方证明侵权责任构成要件；②加害方证明免责事由。

（2）《证据规定》第4条规定的侵权案件：

①法条规定的事实由加害方证明；

②其余由受害方证明。

③无过错责任案件，加害方的过错，双方均不需要举证。《证据规定》第4条

第六章  期间与送达

（一）期间的计算

1、期间开始的时和日不计算期间内。

例如对情况紧急的财产保全的申请，法院接受申请后必须在48小时内作出裁定。对于这48小时的计算，不应将法院接受申请的这一小时计算在内，而应从法院接受申请之后的下一个小时开始计算。

以月或年计算的，起算以日为标准，终期为期间的实际月数或年数确定的届满月或年中的始期对应日，没有对应日的以该月的最后一天为届满日。

2、期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。

期间届满的时刻，应当是期间最后一日的24时，（实践中通常为法院下班的时刻）。必须是期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。节假日在期间开始日及中间日的则不予扣除。

3、期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。

例如，6月1日为上诉期届满的日期，只要当事人在6月1日之前，将诉讼文书交邮的，不管法院几天后收到都视为在上诉期内提起了上诉。确定期间届满前是否交邮，应以邮局的邮戳为准。

（二）送达

1、直接送达

2、留置送达（调解不适用）

3、委托送达

4、邮寄送达

5、转交送达

6、公告送达

第七章  法院调解

（一）调解原则

1、自愿原则

2、事实清楚原则

3、合法原则

（二）调解程序

1、调解的启动

（1）必须经当事人双方同意。

（2）应当先行调解的案件：

　①普通程序中：适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。《民诉》第122条

　②简易程序中，六类案件应当先行调解：

第一，婚姻家庭纠纷和继承纠纷；第二，劳务合同纠纷；第三，交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；第四，宅基地和相邻关系纠纷；第五，合伙协议纠纷；第六，诉讼标的额较小的纠纷。

2、调解的效力（重点）

人民法院依法制作的调解文书与法院的判决书具有同等的法律效力。具体表现在以下几方面：

（1）结束诉讼程序。当事人不得就原纠纷再行起诉。调解书生效后，当事人反悔并提出再审申请的，除非提供证据证明调解协议违法或违反自愿原则，法院也不予再审。

（2）确定当事人之间实体权利义务关系。当事人应按协议书确定的内容履行自己的义务。

（3）调解书生效以后，当事人不得反悔，不得上诉。调解书不能当庭送达双方当事人的，应以后收到调解书的当事人签收的日期为调解书生效日期。

（4）强制执行的效力。调解书生效后，具有与判决文书一样一的强制执行力。一方当事人不履行调解书的，另一方当事人可以向法院申请强制执行。

3、通常不得请求法院制作判决书，但有例外（重点）

（1）通常：当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。但是可以制作调解书。

（2）例外：①无民事行为能力人的离婚案件，法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。②涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制发调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。

4、调解成功不用制作调解书的情形：

《民诉法》第98条下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：（重点）

（1）调解和好的离婚案件；

（2）调解维持收养关系的案件；

（3）能够即时履行的案件；

（4）其他不需要制作调解书的案件。

5、法院调解与当事人调解的区别：

法院调解必须发生在诉讼过程中，而当事人和解可以发生在诉讼之外。法院调解有法院审判权的介入，而当事人和解则无审判权的介入。

送达方式（重点）

《民诉法意见》第84条规定：“调解书应当直接送达当事人本人，不适用留置送达。”

第八章  财产保全与先于执行

财产保全：人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。

（一）财产诉前保全（重点）

概念：诉前财产保全，是指在提起诉讼之前，人民法院根据利害关系人的申请，而对争议标的物或被申请人的有关财产依法采取的强制性保护措施。

1、采取诉前财产保全须具备以下条件：

(1)必须是情况紧急，如不立即采取保全措施，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。

(2)必须由利害关系人向财产所在地的人民法院提出财产保全的申请。

(3)申请人必须提供担保。

(4)申请人在采取保全措施后15日内必须提起诉讼，否则将解除保全。涉外民事诉讼中，当事人申请诉讼前保全的，人民法院裁定准许保全后，申请人应当在30日内提起诉讼，逾期不起诉的，人民法院应当解除财产保全。

2、诉前财产保全类案件的管辖　

（1）被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的法院

（2）当事人申请诉前财产保全后没有在法定的期间起诉给被申请人造成财产损失引起诉讼的，由采取该财产保全措施的人民法院管辖。

　①采取保全措施后30日内依法提起诉讼或者申请仲裁；

　②否则，人民法院应当解除保全。

3、对申请的裁定期限：必须在48小时内作出裁定。

（二）诉讼中保全

1、适用条件

（1）时间：诉讼中

（2）判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件

（3）启动：①当事人申请；②法院依职权

（4）可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。

2、管辖　

（1）向受案人民法院提出。

（2）上诉案件：在二审法院接到报送的案件前，由一审人民法院采取。

3、对申请的裁定期限　

（1）情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定。

（2）通常，没有规定。

（三）保全的范围、担保及解除

1、财产保全的范围　

（1）限于请求的范围，或者与本案有关的财物。《民诉》第102条

（2）对抵押物、留置物可以采取财产保全措施。但抵押权人、留置权人有优先受偿权。

（3）债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权，法院可以裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由法院提存财物或价款。

2、解除　

（1）申请人没有在法定时间内起诉：

（2）被申请人提供担保。

（四）诉前财产保全与诉中财产保全的联系与区别

1、相同之处：都是为了保证将来判决能够得以执行而对有关财产采取的强制性保护措施，在保全的范围、措施、程序等方面也存在很多共同之处。

2、不同之处：

(1)申请财产保全的时间不同。诉前财产保全发生在起诉之前；而诉讼财产保全是在起诉之后或者在起诉的同时申请的。

(2)引起财产保全程序发生的主体不同。诉前财产保全，只能由利害关系人向人民法院提出申请而开始：而诉讼财产保全既可以由当事人提出申请而采取，也可以由人民法院主动依职权采取。

(3)法律对提供担保的要求不同。诉前财产保全，申请人应当提供担保；而诉讼中的财产保全则是“可以”责令申请人提供担保。

(4)作出裁定的时间不同。对于诉前财产保全，人民法院必须在接受申请后48小时内作出裁定；而对于诉讼中的财产保全，则是对情况紧急的，人民法院必须在48小时内作出裁定。

（五）先于执行（重点）

1、适用案件范围

（1）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；

（2）追索劳动服酬的；

（3）因情况紧急需要先予执行的;

2、适用条件　

（1）当事人之间权利义务关系明确。

（2）不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的。

（3）被申请人有履行能力。

（4）先予执行必须依当事人的申请适用，人民法院不得依职权适用。

（5）受理案件后终结判决作出前采取。　

3、程序要求　

（1）担保：不是必需的。

（2）范围：限于当事人诉讼请求的范围，并以当事人的生活、生产经营的急需为限。

第九章  对妨害民事诉讼的强制措施

妨害民事诉讼行为的构成

妨害民事诉讼的行为，是指当事人、诉讼参与人或者案外人在民事诉讼过程中故意实施的扰乱诉讼程序、妨害诉讼活动正常进行的行为。妨害民事诉讼行为的构成要件如下：

1、妨害民事诉讼的行为必须已经实际发生

2、必须是在诉讼期间实施的行为

3、行为人在主观上必须是出于故意

4、必须是足以妨害民事诉讼进行，但尚未构成犯罪的行为

（二）妨害民事诉讼的种类

1、依法必须到庭的被告拒不到庭

2、违反法庭规则，扰乱法庭秩序

3、妨害诉讼证据的收集、调查和阻拦、干扰诉讼进行

4、有义务协助调查、执行的单位或组织拒不履行协助义务

5、采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产方式追索债务

（三）强制措施的种类及适用

1、拘传的适用条件：

（1）针对必须到庭的被告。《意见》第112条、第157条；《执行规定》第97条

　①负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情（离婚案件）的被告；

  ②给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人，如其必须到庭，经两次传票传唤无正当理由拒不到庭的，也可以适用拘传。

  ③无民事行为能力人的离婚诉讼当事人的法定代理人应当到庭。

  ④必须到人民法院接受询问的被执行人或被执行人的法定代表人或负责人。

（2）经过两次传票传唤。（传票主要用于对诉讼当事人的通知，对诉讼代表人采用通知书）

（3）无正当理由不到庭。

2、拘留与罚款　

（1）由法院院长批准。拘传、罚款、拘留必须经院长批准。《民诉》第116条

（2）用决定书。拘传必须用拘传票。《意见》第113条

（3）可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间不停止执行。

（4）罚款的数额：《民诉》第115条

　　①对个人的罚款金额，为人民币10万元以下。

　　②对单位的罚款金额，为人民币5万元以上100万元以下。

第十章  诉讼费用

（一）案件受理费

依照我国最高人民法院制定的《人民法院诉讼收费办法》的规定，将案件分为财产案件和非财产案件。对财产案件，按争议财产的价额或金额，依一定的比率收费；对非财产案件，则规定具体收费数额，按件征收。

1、财产案件的受理费：各国对财产案件都规定依比率计征，但所规定的计率办法却各不相同，主要有两种。一种是比率递增法，就是说争议标的额越大，收取的比率越高。一种是比率递减法，即争议标的额越大，收取的比率越低。我国采取了后一种办法，即比率递减法。

2、非财产案件的受理费：非财产案件的受理费，通常是按件征收的。所谓非财产案件，是指人身关系案件或人身非财产等案件。对这些案件的收费均有幅度规定，由各高级法院根据各地的实际情况制定具体的标准。

第十一章  普通程序

（一）起诉条件

1、具体要求：

（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（2）有明确的被告。注意：这里是明确的被告，而非正确的被告；

（3）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

2、处理方式：不立案受理；立案受理。

不予受理是案件尚未受理时的处理；而驳回起诉是案件受理后的处理。人民法院按照普通程序审理案件，应当在开庭3日前通知当事人和其他诉讼参与人。其中，对当事人采用传票方式；对诉讼代理人采用通知书方式；对证人、鉴定人等采用通知书方式。

（二）受理的常考案件

1、一事不再理问题

（1）正在或者已经实体审理过的案件，不得另行起诉。

（2）未经过实体审理的案件，可以另行起诉：

　①对于裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，人民法院应予受理。

　②人民法院准许撤诉的案件，当事人依法再起诉的，应当受理。

（3）离婚、收养、生活费案件，可以再次起诉：

　①判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，符合一定条件的。原告受限；被告不受限；六个月；没有新情况、新理由。

　②增加或者减少赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的，人民法院应作为新案受理。

2、超过诉讼时效期间起诉的：①法院应予受理。②受理后查明无中止、中断、延长事由，判决驳回其诉讼请求。

3、离婚的特殊规定

　（1）女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，人民法院应当受理。

　（2）夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当适用普通程序受理，并公告送达。

（3）离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。

4、人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。

（1）当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。

（2）宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

（3）宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。

5、审理期限：普通程序6个月内，有特殊情况经法院院长批准可以延长6个月，还需要延长的，报请上一级法院，可以在延长3个月。

（三）撤诉

1、撤诉的主体

　撤诉的主体是原告。撤诉的原告是指“诉”中的原告。原告的法定代理人不需要特别授权就能够撤诉，但委托代理人撤诉必须要特别授权。

2、申请撤诉

（1）撤诉的时间：案件受理后，判决宣告前。

（2）是否准许，由人民法院裁定。

3、视为撤诉的条件

（1）未预交案件受理费。

（2）经传票传唤无正当理由不到庭或未经法庭许可退庭。

4、二审中可以撤回上诉。

5、撤诉的情形（掌握）

第一类，是原告自愿申请撤诉

第二类是按撤诉处理：(1)原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的；(2)或者未经法庭许可中途退庭的；(3)无诉讼行为能力的原告方的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的。(4)原告应当预交而未预交案件受理费，法院通知后仍不预交的，或者申请缓、减、免未获法院批准而仍不预交的。

（四）缺席判决（重点）

（1）对原告的缺席判决：

  ①被告提起反诉时，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的。

　②原告申请撤诉的，人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的。

（2）对被告的缺席判决：

  ①被告（非必须到庭的）经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的。

　②无民事行为能力被告（非必须到庭的）的法定代理人，经传票传唤，无正当理由拒不到庭的。

（五）审理阻碍

1、延期审理的情形（重点）

（1）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；

（2）当事人临时提出回避申请的；

（3）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；

（4）其他应当延期的情形。

2、诉讼中止的情形（重点）

（1）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；

（2）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；

（3）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；

（4）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；

（5）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；

（6）其他应当中止诉讼的情形。

3、诉讼终结的情形（重点）

（1）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；

（2）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；

（3）离婚案件一方当事人死亡的；

（4）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。

简易程序（重点）

（一）适用简易程序的人民法院

只有基层人民法院和它的派出法庭可以适用简易程序审理第一审民事案件。

（二）适用简易程序的案件范围

1、当事人双方结婚时间短，财产争议不大的离婚案件；

2、权利义务关系明确，只是在给付时间和金额上有争议的赡养费、抚养费和抚育费案件；

3、确认或变更收养关系、抚养关系，双方争议不大的案件；

4、借贷关系明确、证据充分和金额不大的案件；

5、遗产和继承人范围明确，讼争的遗产数额不大的继承案件；

6、事实清楚、责任明确、赔偿金额不大的损害赔偿案件；

7、事实清楚、情节简单，是非分明，争议焦点明确，争议金额不大的其他案件。

（三）简易程序的特点（重点）

（1）起诉方式简便.对简单的民事案件，原告可以口头起诉。

（2）案件受理的程序简便。

（3）审理时间以及传唤方式简便、灵活。

（4）审判组织适用独任制。

（5）庭审程序简便。

（6）审理期限简短.人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起3个月内审结。

（四）简易程序转为普通程序

根据民事诉讼法第163条和民事诉讼法司法解释第258条规定，人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。案件转为普通程序审理的，审理期限自人民法院立案之日计算。

第十二章  第二审程序

（一）上诉

1、可以上诉的案件

（1）判决：原则上都能上诉；但特别程序和公示催告程序所作判决不能上诉。

（2）裁定：不予受理、驳回起诉、管辖权异议、驳回破产申请的裁定可以上诉。

（3）调解书不能上诉。

2、上诉人与被上诉人的范围

（1）一审原告和被告可以上诉。

（2）有独立请求权第三人可以作为上诉人和被上诉人。

（3）无独立请求权第三人只有被判决承担责任才有权上诉。

（4）委托代理人上诉时必须获得特别授权。

3、上诉人与被上诉人的列明（重点）

（1）通常的案件：

　①提起上诉的人是上诉人，没有提起上诉是被上诉人。

　②双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。

（2）必要共同诉讼：上诉的是上诉人，针对的是被上诉人，不涉及的依原审诉讼地位列明。

　①该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明。

　②该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明。

　③该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。

4、上诉期限

（1）判决：15日；（2）裁定：10日。对裁定上诉的案件，应当在立案之日起30日内审结，不得延长。

5、程序要求

（1）只能向一审法院的上一级法院提起上诉。

（2）必须提交上诉状。当事人口头表示上诉的，但后来没有在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提出上诉。

6、上诉的撤回

（1）第二审法院判决宣告前，上诉人可以申请撤回上诉。

（2）是否准许，由第二审人民法院裁定。

7、审理方式

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

（二）二审中的调解与和解

1、二审中的调解

2、二审中的和解

当事人在二审中达成和解协议的，（1）当事人可以请求法院制作调解书。（2）当事人也可以申请撤诉。

　　（1）撤回起诉：一审判决并没有生效，可另行起诉。

（2）撤回上诉：一审判决已经生效，不得再起诉，也不得再上诉。

（三）二审中的判决和裁定

1、对判决的裁判

2、对裁定的裁定

3、第二审人民法院可以迳行判决的上诉案件：

（1）一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；

（2）当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；

（3）原审裁判认定案件事实清楚，但适用法律错误的案件；

（4）原判决违反法定程序，可能影响案件的正确判决，需要发回重审的案件。

4、二审判决为终审判决，不得上诉。

第十三章  再审程序

（一）可以再审的裁判文书

1、判决：特别程序及公示催告程序作出的判决不适用于再审程序。

2、裁定：没有限制。

3、调解书：可以再审。《民诉》第198条

（二）人民法院启动的再审《民诉》第198条

1、各级人民法院院长：提交审判委员会讨论决定。　

2、上级人民法院和最高人民法院：有权提审或者指令下级人民法院再审。

（三）当事人申请再审

1、不得申请再审的内容：　

（1）当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书，不得申请再审。　　

（2）当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。

（3）按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件。

（4）依照审判监督程序审理后维持原判的案件，当事人不得申请再审。

2、应当再审的范围

（1）判决、裁定　《民诉》第200条

　　①有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

　　②原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；

　　③原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

　　④原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；

　　⑤对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

　　⑥原判决、裁定适用法律确有错误的；

　　⑦审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；

　　⑧无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；

　　⑨违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；

　　⑩未经传票传唤，缺席判决的；

　　原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；

　　据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

　　审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

（2）调解书：调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律。《民诉》第201条

3、时间：6个月内《民诉》第205条

（1）通常：在判决、裁定发生法律效力后6个月内提出

（2）4种情况：知道或者应当知道之日起6个月内提出：

　①有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

　②原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

　③据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

　④审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

4、申请再审的法院　《民诉》第199条

（1）通常：只能向上一级人民法院申请再审

（2）当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件：上一级和原审人民法院都行。

5、当事人申请再审的材料：再审申请书。

6、法院对再审申请的审查　《民诉》第204条

（1）三个月内审查

（2）裁定再审；裁定驳回申请

7、再审案件的审理法院　《民诉》第204条

（1）通常：向谁申请，谁就审

（2）例外：最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

8、再审程序

按照民事诉讼法的规定，人民法院按再审程序对案件进行再审时，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审普通程序进行审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序进行审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；最高人民法院和上级人民法院按再审程序提审的案件，按照第二审程序进行审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定，当事人不得上诉。

申请再审的条件

①申请再审的对象必须是已经生效且准予提出再审申请的判决、裁定、调解书。②在法律文书生效后两年内提出。③向原审法院的上一级人民法院提出。④符合法定情形。⑤提出书面申请。

（四）人民检察院启动的再审　

1、再审事由：《民诉》第208条

（1）判决、裁定：与当事人申请相同。

（2）调解书：损害国家利益、社会公共利益。

2、启动方式《民诉》第208、209条

（1）抗诉方式：应当制作抗诉书。《民诉》第212条

　①最高法院：最高检察院可直接抗诉

　②地方法院：同级检察院不能直接抗诉（提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉）

（2）检察建议：向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案

3、当事人申请检察建议或者抗诉《民诉》第209条

（1）情形

　①人民法院驳回再审申请的；

　②人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；

　③再审判决、裁定有明显错误的。

（2）处理：应当3个月，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。

（3）只能申请1次。

4、检察院调查权《民诉》第210条

（1）原因：检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要

（2）内容：可以向当事人或者案外人调查核实有关情况

5、效果《民诉》第211条

（1）法院的处理：接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定。

（2）审理法院

　①通常：接受抗诉的法院

　②例外：如下一级人民法院之前再审过该案的，还可以交下一级人民法院再审：有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

6、当事人：民事再审案件的当事人应为原审案件的当事人。原审案件当事人死亡或者终止的，其权利义务承受人可以申请再审并参加再审诉讼。检察机关不是当事人。

（五）再审审理的程序

注意：当事人就基层法院的判决向中院申请再审时，中院用二审程序提审。

（六）再审的调解与裁判

1、调解：当事人在再审审理中经调解达成协议的，人民法院应当制作调解书。调解书经各方当事人签收后，即具有法律效力，原判决、裁定视为被撤销。　　　

2、按照第一审程序审理再审案件时：一审原告申请撤回起诉的，是否准许由人民法院裁定。裁定准许的，应当同时裁定撤销原判决、裁定、调解书。《审判监督解释》第35条

3、按照第二审程序审理再审案件：《意见》第210、211条《审判监督解释》第37、38条。

4、依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。

5、再审中提出反诉的，若按照第二审程序进行审判的，人民法院就反诉进行调解，调解不成的，告知其另行起诉。

第十四章 特别程序

（一）特别程序的特点

1、实行一审终审。即不能上诉。人民法院审理特别程序，都必须在立案之日起30日内或者公告期满后30日内审结。

2、不适用再审程序，但可以作出新判决、撤销原判决。

3、独任审理，例外：（1）选民资格案件；（2）重大、疑难的案件。《民诉》第178条

4、管辖：基层法院管辖。

选区所在地，下落不明人住所地，认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件的被认定人住所地，财产所在地人民法院。调解组织所在地，担保财产所在地或者担保物权登记地的基层法院。

案件范围

狭义的特别程序是指《民事诉讼法》第十五章所规定的“特别程序”，主要解决选民资格案件、宣告失踪案件、宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力案件、限制民事行为能力案件(1分)和认定财产无主案件。

（二）选民资格案件　

1、选举委员会先行处理程序；

2、起诉人不一定是选民本人；

3、在选举日的5日以前起诉；

4、选区所在地基层人民法院管辖；

5、起诉人、选举委员会的代表和有关公民必须参加。

6、必须在选举日前审结；

7、判决书应当在选举日前送达选举委员会和起诉人，并通知有关公民。

（三）宣告失踪、宣告死亡案件

1、情形、起算点与公告期间：　

2、管辖：下落不明人住所地基层人民法院。　

3、被宣告失踪人和被宣告死亡人出现后的处理：　

（1）由该公民或他的利害关系人向作出宣告判决的人民法院提出申请；

（2）法院作出新判决，撤销原判决。

（四）认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件

1、管辖：该公民住所地基层人民法院。

2、确定代理人　

（1）申请人以外的该公民的近亲属为代理人。

（2）近亲属互相推诿的，由法院指定其中一人为代理人。

（3）该公民健康情况许可的，还应当询问本人的意见。

3、其他诉讼中当事人的民事行为能力的认定：中止原诉讼；按照特别程序处理。

（五）认定财产无主案件

1、管辖：财产所在地基层人民法院。　

2、条件：公告满1年无人认领。

3、判决认定财产无主后，原财产所有人出现的处理：　

（1）在《民法通则》规定的诉讼时效期间内可以对财产提出请求。

（2）人民法院审查属实后，应当作出新判决，撤销原判决。

（六）实现担保物权案件《民诉》第196、197条

1、申请人：担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人（遗产管理人、破产管理人）

2、.管辖：担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院

3、处理：

（1）符合法律规定

　①裁定拍卖、变卖担保财产

　②可以向人民法院申请执行该裁定

（2）不符合法律规定

　①裁定驳回申请

　②当事人可以向人民法院提起诉讼

第十五章  督促程序

1、适用条件　

债务人对支付令提出异议，应当符合以下条件：

支付令的异议只能由债务人提出。

债务人必须在法定期限内提出异议。债务人提出异议的期限为收到支付令之日起15日内提出。

异议必须以书面形式提出。债务人口头提出异议的无效。

债务人提出异议应当针对债权人的请求，人民法院也应当审查异议是否有理由。如果债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力或者对清偿期限、清偿方式提出异议的，异议不能成立，不影响支付令的效力。

2、债务人异议　　

（1）提出异议的方式：书面形式。

（2）异议的时间：收到支付令之日起15日。　

（3）异议的内容：必须是实体上的拒绝。　

注意：对清偿能力、清偿期限、清偿方式等提出不同意见的，不影响支付令的效力。

（4）对异议的实质审查《民诉》第217条

　①经审查，异议成立的：应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。

　②支付令失效的：转入诉讼程序

　③但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。

公示催告程序（掌握）

当事人申请公示催告应当具备的条件：（重点）

申请公示催告法定的适用范围仅限于可以背书转让的票据以及依照法律规定可以申请公示催告的其他事项；

须具备申请公示催告的法定事由，即可以背书转让的票据等被盗、遗失或者灭失以及法定的其他事由，并且由于以上事由使得票据等是否被人占有或者被谁占有不明确，即相对人或利害关系人不明；

公示催告的申请人须是可以背书转让的票据的最后持有人以及法律规定的其他人；

申请公示催告只能向票据支付地的基层人民法院提出；

申请人须向法院提出书面申请。

1、适用范围　

（1）按照规定可以背书转让的票据；

（2）依照法律规定可以申请公示催告的其他事项。《公司法》第144条

2、申请方式　

（1）申请原因：票据被盗、遗失或者灭失。

（2）申请人：票据持有人。

（3）管辖：票据支付地的基层人民法院管辖。

3、停止支付与公告　

（1）法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付；

（2）并在3日内发出公告，催促利害关系人申报权利。

（3）公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于60日。

4、除权判决

（1）除权判决的作出：公示催告申请人申请；合议庭。

（2）同时具备的条件：

  ①在申报权利的期间没有人申报的，或者申报被驳回；

　②公示催告申请人应自申报权利期间届满的次日起1个月内申请。

（3）除权判决的效力：宣告票据无效。　

（4）救济：可以向作出判决的法院起诉。其条件是：①因正当理由不能在判决前向人民法院申报权利的。②自知道或者应当知道判决公告之日起1年内。《民诉》第223条

5、公示催告程序的终结情形

（1）在申报权利期间无人申报权利或申报权利被驳回的，公示催告申请人在期限届满后一个月内不申请人民法院作出除权判决的，人民法院裁定终结公示催告程序。

（2）公示催告期间申请人撤回申请的，人民法院可以迳行裁定终结公示催告程序。

（3）公示催告期间，利害关系人向人民法院申报权利，并符合条件的，人民法院应当裁定终结公示催告程序。

（4）人民法院作出除权判决，并公告的，公示催告程序终结。

第十七章  企业法人破产还债程序

（一）破产还债程序

是指人民法院根据债权人或者债务人的申请，对不能清偿到期债务的债务人宣告破产，并依法将债务人的财产在全体债权人中按债权比例进行分配的特殊程序。人民法院裁定宣告进入破产还债程序后，应当在十日内通知债务人和已知的债权人，并发出公告。债权人应当在收到通知后三十日内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权。逾期未申报债权的，视为放弃债权。债权人可以组成债权人会议，讨论通过破产财产的处理和分配方案或者和解协议。

（二）一是国有企业的破产还债程序

（三）二是企业法人破产还债程序，适用于非国有企业法人，即具有法人资格的集体企业、联营企业、私人企业，以及设在中国领域内的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业等。

第十八章  执行程序

（一）执行根据

1、人民法院制作的发生法律效力的法律文书

（1）人民法院制作的已经发生法律效力的、具有给付内容的民事判决书、裁定书、调解书、支付令、民事制裁决定书。

（2）人民法院制作的行政判决书、裁定书以及行政赔偿调解书。

（3）人民法院制作的已经发生法律效力的刑事判决书、裁定书中的财产部分以及刑事附带民事判决书、裁定书和调解书。

（4）人民法院依照《仲裁法》的有关规定作出的财产保全和证据保全裁定。

（5）人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定以及外国仲裁机构作出的裁决。2、其他机关制作的发生法律效力的法律文书

（1）行政机关制作的依法应当由人民法院执行的行政处罚决定书和行政处理决定书。

（2）我国仲裁机构作出的仲裁裁决书、调解书。

（3）公证机构制作的依法赋予强制执行效力的债权文书。

（4）法律规定由人民法院执行的其他法律文书。

（二）执行管辖

1、一般规定

（1）发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。《民诉》第224条；

（2）法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。

2、管辖权异议：《执行程序解释》第3条

（1）异议时间：当事人应当自收到执行通知书之日起十日内提出。

（2）处理方式：①异议成立的，应当撤销执行案件，并告知当事人向有管辖权的人民法院申请执行（注意起诉时是移送）；②异议不成立的，裁定驳回。

（3）可以复议：向上一级人民法院。

（三）执行启动

申请执行的条件：（重点）

（1）申请或移送执行的法律文书已经生效(申请执行外国法院判决、裁定或者仲裁机构裁决的，还需经过我国中级法院认可)；

（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；

（3）申请执行人在法定期限内提出申请；

　①期限：2年；并且适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

　②起算：从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。                                                                          

　　《执行程序解释》第27条：在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。

　　《执行程序解释》第28条：申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。

（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；

（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；注意：不是法律文书生效以后，而是法律文书确定的期限内。

（6）属于受申请执行的人民法院管辖。

（四）执行中止与执行终结

1、执行中止（重点）《民事诉讼法》第256条

（1）申请人表示可以延期执行的；

（2）案外人对执行标的提出确有理由的异议的；

（3）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；

（4）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；

（5）人民法院认为应当中止执行的其他情形。中止的情形消失后，恢复执行。

根据《执行规定》第102条的规定，人民法院裁定中止执行的情形还包括以下几种：（1）人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请的；（2）被执行人确无财产可供执行的；（3）执行的标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件争议标的物，需要等待该案件审理完毕确定权属的；（4）一方当事人申请执行仲裁裁决，另一方当事人申请撤销仲裁裁决的；（5）仲裁裁决的被申请执行人向人民法院提出不予执行请求，并提供适当担保的。

2、执行终结　《民事诉讼法》第257条　

（1）申请人撤销申请的；

（2）据以执行的法律文书被撤销的；

（3）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；

（4）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；

（5）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；

（6）人民法院认为应当终结执行的其他情形。

3、破产程序的特殊问题：（1）法院受理破产申请后，执行程序应当中止。《企业破产法》第19条。（2）法院裁定宣告破产的，裁定终结执行。《执行规定》第105条。

（五）执行担保

1、适用条件

（1）被执行人或第三人向人民法院提供担保。

（2）申请执行人同意。

（3）人民法院准许。

2、暂缓执行的期限

法院对暂缓执行的期限有决定权，但会受到两点限制：

（1）如果担保是有期限的，暂缓执行的期限应与担保期限一致；

（2）最长不得超过一年。

3、对被执行人不履行义务的措施

（1）被执行人或担保人在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的，法院可以恢复强制执行。

（2）被执行人在暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但以担保人应当履行义务部分的财产为限。

（六）执行措施

1、迟延履行利息和迟延履行金

（1）被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

（2）被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

2、侵犯名誉权案件

侵权人拒不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响的，人民法院可以采取公告、登报等方式，将判决的主要内容及有关情况公布于众，费用由被执行人负担。并可依照《民事诉讼法》第111条第（6）项的规定处理，即追究妨碍执行的责任。

3、执行通知　《民诉》第240条

发出执行通知时，可以立即采取强制执行措施。财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产；不适于拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖的，人民法院可以委托有关单位变卖或者自行变卖。国家禁止自由买卖的物品，交有关单位按照国家规定的价格收购。被执行人可以申请对人民法院查封的财产自行变卖。

4、被执行人财产申报制度　《民诉》第241条

（1）前提：被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务；

（2）要求：应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况；

（3）文书：报告财产令。《执行程序解释》第31条

（4）责任：被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。

补充一：

法院调查取证的情形：（重点）

（1）依申请调查取证：具体包括①申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；②涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；③当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

（2）依职权调查取证：具体包括①涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；②涉及身份关系的；③涉及公益诉讼的；④当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；⑤涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等的程序性事项。

补充二：

不得单独作为认定案件事实的证据：（重点）

未成年人、精神病人所作的与其年龄、智力不相当的证言；

与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言；

存有疑点的视听资料；

无法与原件、原物核对的复印件、复制品；

无正当理由未出庭作证的证言证言。

三、重点习题

（一）单项选择题

1、王某和郑某均为甲市人，双方于1998年底在乙市登记结婚，1999年2月郑某在丙市被判处有期徒刑5年，2001年2月王某将户口迁到丁市，并提出与郑某离婚之诉，对此案享有管辖权的法院是(    )。    

A、甲市               B、乙市          C、丙市               D、丁市  

2、民事诉讼中作为一方当事人的原法人因合并而消灭的，由合并后的法人参加诉讼，这是(    )。

A、变更当事人         B、更换当事人    C、诉讼权利义务的承担 D、追加当事人

3、乙在得知丙已准备好建筑材料，将在他们共同的小院内搭一间厨房后，立即向法院起诉，请求法院禁止丙的行为。该诉讼属于(    )。

A、变更之诉           B、给付之诉      C、形成之诉           D、确认之诉  

4、下列法律文书中不适用留置送达方式的是(    )。

A、侵权纠纷的判决书   B、财产保全的裁定书C、先予执行裁定书   D、离婚纠纷的调解书

5、本证与反证的划分标准是(    )。

A、证据的来源                               B、证据与证明对象之间的关系

C、证据与证明责任的关系                     D、证据的内容和含义

6、林某向人民法院起诉，请求判决与方某离婚。法院经审查后认为两人夫妻感情尚未破裂，因而判决不予离婚。根据上述情况，下列说法正确的是(    )。

A、林某以有新情况、新理由为由，在判决生效6个月内又起诉，人民法院应予受理

B、方某在判决生效6个月内起诉，由于无新情况、新理由，因此人民法院未予受理

C、林某尽管有新情况、新理由，但由于是在判决生效6个月内起诉，因此人民法院不予受理

D、林某尽管无新情况、新理由，仍然在判决生效6个月后又起诉，人民法院未予受理

7、外国公民或组织在我国人民法院起诉和应诉的，同中国公民、法人和其他组织享(   )诉讼权利和义务。

A、同等的         B、不同的           C、平等的         D、对等的

8、从我国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并履行(   )程序才具有效力。

A、经该国驻我国使、领馆公证           B、经我国驻该国使、领馆认证

C、经该国驻我国使、领馆签证           D、经我国驻该国使、领馆签证  

9、赵老汉夫妇去世后，长子赵甲以自己尽义务最多为由独占全部遗产，幼子赵丁起诉要求分割遗产。次子赵乙、三子赵丙既不参加诉讼，又不表示放弃实体权利，法院受理此案后，正确的做法是(    )。

A、追加赵乙、 赵丙为被告              B、追加赵乙、赵丙为原告

C、推定赵乙、赵丙放弃继承权           D、视为赵乙、赵丙放弃继承权

10、 甲公司与乙公司就双方签订的加工承揽合同达成仲裁协议，约定一旦合同履行发生纠纷，由当地仲裁委员会仲裁。后合同履行发生争议，甲公司将乙公司告上法庭，对此乙公司没有向受诉法院提出异议。开庭审理中，甲公司举证充分、有力，乙公司败诉几成定局。于是乙公司向法院提交了双方达成的仲裁协议。此时法院应当(    )。

A、将案件移送到仲裁委员会审理        

B、将仲裁协议的效力问题移交当地仲裁委员会审理

C、如甲公司对仲裁协议效力没有异议，则裁定驳回起诉      

D、继续审理

（二）不定项选择题

1、下列陈述正确地体现了我国民事诉讼法辩论原则的是(     )。

A、原告提交起诉状，被告提交答辩状也属于当事人行使辩论权的形式    

B、辩论权的行使贯穿于诉讼的全过程

C、当事人既可以就案件的实体问题进行辩论，也可以就案件的程序问题进行辩论

D、未经当事人辩论和质证的证据不能作为法院裁判的根据  

2、因保险合同纠纷提起的诉讼，下列(       )人民法院有管辖权。

A、被告和原告住所地

B、被告住所地或者保险标的物所在地

C、如果保险标的物是运输工具，运输工具登记注册地

D、如果保险标的物是运输中的货物，运输目的地和保险事故发生地

3、被继承人韩某于1999年病逝，遗有房屋一栋及人民币10万元。韩某的长子韩龙(被告）以自己多年与父亲同住为由，将房屋及10万元钱均据为己有。韩某的次子韩虎起诉到当地人民法院，请求合理分割其父亲的遗产。法院立案后查明：韩某之妻潘某尚在，现与女儿韩燕在外地一起生活。法院通知潘某和韩燕参加诉讼，潘某表示愿意参加诉讼，但她参加诉讼对遗产的分割既不同意韩龙的意见，也不同意韩虎的意见，韩燕表示愿意继承遗产，但不愿意参加诉讼。在此情况下，本案原告应该是(      )。

A、韩龙              B、韩虎                C、潘某                D、韩燕

4、下列案件，符合反诉条件的有(       )。

A、房管局向法院起诉，请求房客按租赁合同交付拖欠的房租，房客提出，由于房屋管理部门未及时维修房屋，致使房屋部分倒塌，砸坏了一些家具，要求予以赔偿

B、被告提出原告不是合法当事人，没有起诉权

C、甲买了乙的机器，乙诉甲要求甲按期付款结账，甲认为乙应赔偿因机器质量不合格而造成的损失D、原告要求被告承担子女的抚养费，被告要求将子女带到本人身边生活

5、某县法院审理一起借款纠纷案件，被告的诉讼代理人在闭庭后阅读法庭笔录时，私自把他本人及原告签名盖章的部分撕毁。审判人员发现后，问其情由，他说书记员记录有误，有错误的记录就应撕掉。关于本案的叙述，不正确的是(      )。

A、被告的诉讼代理人撕毁法庭笔录的行为有正当理由    

B、被告的诉讼代理人撕毁法庭笔录的行为属于妨碍民事诉讼的行为

C、撕毁错误的法庭笔录是对错误的补正

D、撕毁错误的法庭笔录是民法上的自助行为

6、下列关于无独立请求权的第三人的叙述，正确的是(       )。

A、在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务

B、无独立请求权的第三人有权提出上诉

C、无独立请求权的第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议

D、无独立请求权的第三人无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉

7、家住某市甲区的李某诉家住同市乙区的夏某合同纠纷一案，合同履行地在乙区，甲区法院未受理李某的起诉。下列甲区法院向李某提出的不受理的理由，不正确的有(       )。

A、李某的诉讼请求不符合民法的规定

B、李某的诉讼请求证据不足    

C、李某的起诉超过了诉讼时效    

D、甲区法院和乙区法院都有管辖权，但乙区法院审理更方便

8、在民事诉讼中，下列证据不能单独作为认定案件事实依据的有(       )。

A、未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言

B、与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言

C、没有其他证据印证存有疑点的视听资料

D、无法与原件、原物核对的复印件、复制品

9、高某与钱某离婚纠纷一案，经某基层人民法院调解，双方当事人就离婚问题达成协议，同意解除双方的婚姻关系，并签收了人民法院送达的调解书。在此情况下，该调解书对双方当事人的约束力表现在(       )。

A、双方当事人的婚姻关系解除

B、任何一方当事人都不得反悔而再到法院就离婚问题起诉

C、任何一方当事人均不得上诉

D、任何一方当事人均不得就离婚问题申请再审    

10、某基层人民法院审判员张某的(       )做法是不正确的。

A、在开庭审理过程中，限制一方当事人的发言时间

B、没有告知离婚案件双方当事人在判决发生法律效力后才能另行结婚

C、对王大妈与刘老汉离婚一案，没有公开宣告判决书

D、宣告判决时，有时因为忙，没有告知当事人上诉权利、上诉的期限和上诉的法院

（三）简答题

1、国内协议管辖的条件有哪些？

2、撤诉的情形有哪些？

3、试述特别程序的范围。

4、当事人申请公示催告应当具备哪些条件？

5、管辖权异议成立的条件有哪些？

（四）论述题

论述辩论原则。

（五）案例分析

1、原告甲在某商场购买了一箱啤酒，在开启啤酒时，啤酒瓶突然爆炸，将甲的手炸伤。为此，甲起诉到法院，要求该商场和生产啤酒的厂家赔偿损失。

问：(1)甲应以谁为被告起诉?

甲应向何地法院起诉?

甲应向法院提供哪些证据来证明其主张?

2、2000年元月20日，西安市A区城市信用社与陕西省宝鸡市某县保温瓶厂、陕西省咸阳市某家具厂签订书面借款担保合同一份。合同规定：由西安市A区城市信用社贷给保温瓶厂15万元，期限自2000年元月20日至2001年元月20日止，由咸阳市某家具厂作为保证人。他们同时在此合同中约定：今后若产生纠纷，由西安市A区人民法院管辖。该笔贷款到期后，西安市A区城市信用社多次向保温瓶厂催要，保温瓶厂一直拖欠不还；信用社又多次向保证人咸阳市某家具厂催要，家具厂也拒不还款。2001年3月20日，西安市A区城市信用社以咸阳市某家具厂为被告向西安市A区人民法院提起诉讼。 问题：

(1)西安市A区人民法院对此案是否有管辖权?为什么?

(2)宝鸡市某县保温瓶厂是否应参加诉讼?他在诉讼中的诉讼地位是什么?

(3)若保温瓶厂没有参加一审，一审判决后，家具厂上诉至上一级人民法院，上一级人民法院受理后应如何处理?

(4)如果西安市A区信用社也不服一审判决提出上诉，在二审人民法院接到报送的案件之前发现家具厂有隐匿财产的行为，应当向哪个人民法院申请财产保全?

四、习题答案

（一）单项选择题

1—5 DCBDC

6—10 AABBD

（二）不定项选择题

1—5 ABCD    BCD    BD      ACD    ACD

6-10 CD      ABCD    ABCD   ABCD   ABCD    

简答题（答案要点，作答时具体展开）

答案要点：适用于合同纠纷或其他财产权益纠纷类案件；必须以书面形式；仅限于第一审民事案件；只能在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院中选择一个法院，选择二个及二个以上的无效；不得违反级别管辖和专属管辖的规定。

答案要点：原告自愿申请撤诉和按撤诉处理。后者包括：原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的；未经法庭许可中途退庭的；无诉讼行为能力的原告方的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的；原告应当预交而未预交案件受理费，法院通知后仍不预交的，或者申请缓、减、免未获法院批准而仍不预交的。

答案要点：狭义的特别程序是指《民事诉讼法》第十五章所规定的“特别程序”，主要解决选民资格案件、宣告失踪案件、宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力案件、限制民事行为能力案件和认定财产无主案件。

答案要点：仅限于可以背书转让的票据以及依照法律规定可以申请公示催告的其他事项；须具备申请公示催告的法定事由；申请人须是可以背书转让的票据的最后持有人以及法律规定的其他人；申请公示催告只能向票据支付地的基层人民法院提出；申请人须向法院提出书面申请。

答案要点：提出异议的主体必须是本案的当事人，包括原告、被告。有独立请求权的第三人、无独立请求权的第三人无权对案件的管辖权提出异议；管辖权异议的客体是第一审民事案件的管辖权；提出管辖权异议的时间须在提交答辩状期间。

论述题（答案要点，作答时具体展开）

答案要点：辩论原则的概念和法律依据；辩论原则的内容；辩论原则的适用。具体内容见教材第75～77页。

（五）案例分析（答案要点，作答时具体展开）

1、甲应以生产啤酒的厂家和销售啤酒的商场为被告提起诉讼。

本案属于因侵权行为而发生的诉讼。根据民事诉讼法及相关司法解释的规定，甲可以选择啤酒制造地、啤酒销售地、侵权行为地(包括侵权行为实施地、侵权结果发生地)和被告住所地中的一个法院起诉。甲应向法院提供下列证据来证明其主张：发生爆炸的啤酒是在该商场购买的事实；啤酒瓶发生爆炸，炸伤了甲的手的事实；甲因手被炸伤而花去医疗费、误工费等事实。

(1)西安市A区人民法院对此案有管辖权。提示：民事诉讼法第25条。

(2) 宝鸡市某县保温瓶厂应参加诉讼。提示：《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第53条。

(3)被保证人保温瓶厂是必须参加诉讼的当事人。因此，如果保温瓶厂没有参加一审，一审判决后，家具厂上诉至上一级人民法院，上一级人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的发回西安市A区人民法院重审，发回重审的裁定书不列保温瓶厂为应当追加的当事人。 

(4)向第一审人民法院申请财产保全。第一审人民法院作出的财产保全裁定应及时报送第二审人民法院。

说明：本考试指导只适用于201903学期6月期末考试使用，包括正考和重修内容。指导中的章节知识点涵盖考试所有内容，给出的习题为考试类型题，习题答案要点只作为参考，详见课程讲义或笔记。如果在复习中有疑难问题请到课程答疑区提问。最后祝大家考试顺利！